【本期问题】出借营业执照承担连带责任吗？
【案例索引】张某借用某建筑公司营业执照，盖居民楼。期间，张某租赁刘某建筑设备，留有建筑公司的营业执照复印件。竣工后，张某拒付租金，且下落不明。刘某遂以张某和建筑公司为共同被告，提起诉讼要求二被告连带给付90万元租金。建筑公司辩称：建筑公司出借营业执照仅仅用于承揽建筑工程，张某租赁设备时，并未利用其营业执照，张某租赁刘某设备与出借营业执照之间不存在因果关系，且张某已经取得应得的工程款。故不同意原告要其承担连带责任的主张。
【观点争鸣】
南宝龙（研究室主任）：仅凭营业执照不足以认定合同主体
刘某向建筑公司主张合同权利，就要提供证据证明建筑公司是租赁合同的主体。审查的次序如下：首先，租赁合同如果是以张某自己的名义订立，则本案的合同主体明确，刘某知道合同相对方是张某而非建筑公司，刘某无权主张合同主体以外的人履行合同义务。其次，如果张某以建筑公司的名义订立合同，则要看合同上是否加盖建筑公司的公章，或者虽然没有加盖公章，但张某持有授权委托书，张某有权代表建筑公司在合同上签字，这样就可以认定建筑公司是合同的主体，张某的行为所产生的法律效果归于建筑公司。最后，如果以上两点事实不能澄清，则要看张某是否构成表见代理，《合同法》规定无权代理行为的责任主体是行为人而非被代理人，除非无权代理构成表见代理。本案中，刘某只提供了建筑公司的营业执照，营业执照在民法上的重要意义在于民事主体资格即身份，并不当然代表民事主体有订立合同的意愿，我们也无法仅凭营业执照判断建筑公司是否有租赁设备的意思表示以及有怎样的意思表示（如租金、租期）。反观刘某，在张某不能提供建筑公司委托书、介绍信或印鉴的情况下，没有追问营业执照的正当来源和合理用途，没有尽到一个商家合理的注意义务，不符合表见代理的构成要件，其仅凭营业执照主张建筑公司承担合同责任没有法律依据。
阎晋宇、杨立明（民三庭）营业执照只能证明有参与民事法律关系的资格，不能证明有参与民事法律关系的意思表示
一个主体要想成为民事合同法律关系的当事人必须具备以下条件：
一、享有民事权利能力。自然人的民事权利能力始于出生终于死亡；法人的民事权利能力始于营业执照的取得，终于营业执照注销，即营业执照是证明民事主体享有参与民事活动的资格。
二、享有民事行为能力，自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人、无民事行为能力人；法人的民事行为能力与法人的民事权利能力范围一致。
三、有与另一方当事人产生民事合同法律关系的意思表示。
四、有执行意思表示的民事法律行为。就自然人而言，执行意思表示的人员可以是本人、也可以是授权的他人；就企业而言，虽然企业法人具有民事行为能力，但其本人并不能自己进行商事活动，需要由自然人执行其意志。但自然人执行企业法人意志时要有两份证明，一是营业执照，证明企业具有从事民商事活动的主体资格；二是执行人的身份证明，即行为相对人有理由相信执行人的行为是代表企业的行为。实践中包括两种情况，一是营业执照注明的企业法人代表本人亲自作为企业法人意志的执行人从事商事活动，法人代表行为即是企业行为；另一种情况是法人代表不亲自参与民商事活动，而是由其职工或者委托的人员从事民商事活动，这种情况需要有企业法人的授权。
就本案而言，如果刘某认为租赁合同的相对人是某建筑公司和张某，那么刘某不但有义务提供证据证明该公司具有从事民商事活动的主体资格即营业执照，同时还应证明执行该建筑公司意志的自然人有公司的授权，或者提供刘某有理由相信张某的行为是代表该公司意志的证据，否则应认定租赁合同的相对人是张某，而不是张某和建筑公司。
于静波（民二庭）：建筑公司不能逃脱应承担的义务
俗语说：“一个巴掌拍不响”。既然南主任认为仅凭营业执照不能要求建筑公司承担连带责任，我想站在另一面寻找一些成立的理由。
首先，对张某借用某建筑公司营业执照，盖居民楼这一事实的法律分析。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。此规定属于法律禁止性规定，本案中张某明显不具有相应盖居民楼的资质，因此张某借用建筑公司营业执照盖居民楼的行为是无效的行为，该居民楼的承包方是建筑公司。
其次，刘某和建筑公司的法律关系。通过案例可以知道，在张某借用某建筑公司营业执照盖居民楼期间，张某曾租赁刘某的建筑设备。刘某据此起诉建筑公司与张某承担连带责任。通过建筑公司的辩词可以知道建筑公司知道张某与刘某之间的租赁关系，我认为刘某只需证明他与张某之间的租赁合同的建筑材料被用于了建筑公司的建筑工程即可证明刘某与建筑公司的租赁合同的成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条的规定租赁合同不是必须要采用书面形式。如果刘某与建筑公司之间是租赁合同的法律关系，那么建筑公司应当向刘某支付租赁费，而不是向张某支付租赁费。
再次，刘某与张某的租赁合同在本案例中的作用。根据建筑公司的辩论意见，张某租赁刘某设备与出借营业执照之间不存在因果关系 。我认为建筑设备如果仅仅被张某本人为其他工程使用了，而不是用于了本案中的居民楼，那么刘某与张某的租赁合同就与本案无关；建筑设备如果被用于了张某借用某建筑公司营业执照盖的居民楼工程中，那么刘某与张某之间的租赁合同恰恰能证明建筑公司与刘某之间租赁合同关系的存在，建筑公司应当承担向刘某支付租赁费的义务。
最后，针对建筑公司“张某已经取得应得的工程款”辩论意见的分析。基于以上几点的分析可以知道，刘某只需证明自己的建筑工具曾被用于建筑公司城堡的居民楼的工程即可证明与建筑公司租赁合同的成立，建筑公司的辩论意见就根本不能成立，张某应该在取得工程款的范围内与建筑公司承担连带责任。
范懿（行政庭）：严守合同相对性 明析责任承担者
合同债权的相对性是处理复杂合同纠纷的突破口。严守合同的相对性，对于明确划分债权债务责任、确定责任承担主体具有关键性作用。
本案例中，存在三个合同法律关系，一是张某与建筑公司之间的借用合同关系，二是建筑设备的租赁合同关系，三是建筑工程合同关系。
现出现纠纷的是建筑设备的租赁合同关系双方当事人。其中，一方当事人为建筑设备的出租人刘某，另一方当事人没有在案例材料中被明确。案例材料只提到张某向刘某租赁建筑设备和留有建筑公司营业执照复印件的情况。由于建筑公司营业执照是该公司法人资格的代表。所以，案例材料提到的情况可以认为是由张某本人作为承租人与刘某签订租赁合同，也可以认为是建筑公司作为承租人与刘某签订租赁合同。因此，对此不明确的情况，需要分情况讨论。
当合同注明的承租人是张某本人时，刘某只能向张某主张权利，以张某为被告提起民事诉讼。不论建筑公司是否实际使用刘某的建筑设备，由于其并非租赁合同的当事人，刘某不能突破合同债务的相对性，直接对建筑公司提起民事诉讼。
当合同注明的承租人是建筑公司时，刘某应当向建筑公司主张权利，以建筑公司为被告提起民事诉讼。张某即使是签订租赁合同的实际操作人，但是由于张某持有建筑公司的营业执照并留有其复印件，张某的实际操作行为构成的是表见代理，即张某仅作为建筑公司的代理人参与合同的签订，合同的法律后果应由建筑公司概括承受。
所以，明确上述法律关系后，我们可以发现，在案例中的租赁合同纠纷上，并不存在连带责任问题。要么是张某独立承担法律责任，要么是建筑公司独立承担法律责任。建筑公司出借营业执照的行为与其在租赁合同纠纷上是否承担法律责任没有直接因果关系。原告刘某的起诉状中，列张某和建筑公司为共同被告没有法律依据。同时，建筑公司的答辩也没有根据法律关系本身而提出有力的理由，反而无意间跟随了原告刘某的诉求逻辑，使得法律关系更加混乱，不利于建筑公司维护自身合法权益。
综上，在合同法律关系中，严守合同的相对性，对处理交织着的复杂合同关系具有独到的拨云见日的作用，有利于准确查清案件事实，明晰责任承担主体，划分法律责任，真正定纷止争。
安媛媛（民一庭）：出借营业执照对非营业行为不承担连带责任
我认为在本案中存在两个不同的法律关系。其一是张某与建筑公司之间形成的借用营业执照的法律关系，对于此，在法律是不允许的，因为这样会造成市场的混乱，让消费者搞不清楚谁是真正的经营者，因此民法通则规定营业执照上的名字与实际经营者不一致时，二者承担连带责任，这显然是为了更好的保护经营行为的相对方，也就是说实际经营者只有从事营业执照上的营业行为时才承担连带责任，其他情况不承担连带责任，张某的租赁行为不是营业执照上的营业范围，故建筑公司不应承担连带责任。
第二种法律关系是张某与刘某形成的租赁法律关系，在该种关系中，租赁方与出租方很明确，租赁物也很明确，法律关系十分清晰，而营业执照复印件的有无与租赁法律关系的形成与否没有任何关系，不能因为留下了营业执照复印件就必须与实际租赁人承担连带责任，这种要求没有任何法律依据，只有张某才是真正的租赁人，也只有张某才是租赁合同的向对方，因此刘某只能请求其合同的向对方承担租金，不能要求建筑公司承担租金。故刘某主张张某与建筑公司承担连带责任没有法律依据，刘某的损失只能有张某承担。
张锐（民一庭）：
在大多数情况下，相对人是只愿意与名义载体缔结法律行为的。行为实施者之所以借用他人名义，通常是因为名义载体具备某种资质（如建筑施工企业资质、中介机构资质）或特殊的身份（比如可以享受某种福利待遇的人），相对人当然是看重这些属性的。就名义载体的意愿而言，名义载体将其名义借给他人使用，并不意味着他愿意与相对人缔结法律行为，他当时只是想给行为实施者提供某种便利而已，他相信行为实施者能够自己履行所缔结的法律行为，不会给他带来什么麻烦。有时，这种做法甚至已经成为某个行业内部的潜规则。也就是说，名义载体事前并无与相对人缔结法律行为的意愿，但他事后可能有此意愿。如果名义载体事后没有对法律行为予以追认，应当区为两种情况：其一，如果相对人不知道行为实施者是借用他人名义，那么名义载体应该作为法律行为主体承受相应的法律效果，因为他明知道行为实施者在使用他的名义，对于这项名实不符的法律行为的发生具有重大过错。其二，如果相对人知道行为实施者是借用他人名义，那么法律行为不能在名义载体与相对人之间成立。因为，一方面名义载体本身没有作出缔结该法律行为的意思表示，另一方面相对人并无值得保护的信赖，无论是意思自治原则还是信赖保护原则都不能给名义载体与相对人之间的法律行为提供支撑。在此种情形中，也不应该认定法律行为在行为实施者与相对人之间成立，因为相对人事后已经明确表示不愿意与行为实施者缔结法律行为。
在本案中张某租赁刘某建筑设备，留有建筑公司的营业执照复印件，因此应当首先审查刘某与张某签订合同是否借用了建筑公司的名义：第一，如果张某确系借用了建筑公司的名义与刘某签订的合同，那就要审查刘某是否知晓张某借用建筑公司名义事实，如果刘某不知情，该建筑公司应当就张某的行为承担责任，即使张某仅提供了建筑公司的营业执照，没有提供该公司的其他证明物，但是刘某基于对该建筑公司资质的信任与张某建立了合同，因此建筑公司应当承担责任；如果刘某知情，其系自愿与张某订立合同，其与该建筑公司之间不形成任何法律行为，其向建筑公司主张权利于法无据。第二，如果张某没有借用建筑公司名义，系以其自己名义与刘某签订合同，那么该法律行为也不能在建筑公司与刘某之间成立，刘某也不能向该建筑公司主张权利。