民事法官在办案过程中，经常会遇到当事人主张的事实截然相反的情形，比如，在离婚案件中，女方说经常遭受男方打骂，男方否认说不是事实，是哪一方说谎?比如，在继承案件中，哥哥说自己与父母共同生活尽了主要赡养义务，而弟妹们则说父母虽然与你生活在一起但净吃剩菜剩饭还总受气，他们谁说的是真的？又比如，在侵权案件中，原被告都说是对方动手打人，应当如何判断？商品房买卖纠纷中，买房的主张房屋漏水是质量问题，开发商说我有验收合格证，法官怎么认定？可以说，事实认定常令我们感觉困扰和纠结。我们都知道办案应当以事实为根据、以法律为准绳，但问题是当事人的事实主张永远相互矛盾，提供的证据材料总是零散杂乱而又数量有限，距离“充分确凿”总也遥不可及，庭审过程当事人又总要趋利避害，尽力表演、尽情发挥，或者虚构事实,或者掩盖事实,或者一味强调对自己有利的事实。这时，法官作为裁判者，心中满是问号——真相在哪里？事实究竟是什么？实在是难以判断。

但是，法官没有退路，因为我们不能拒绝裁判。真相在哪里？在当事人的心里！是真是假他们心知肚明。而我们，则必须去发现真相，发挥自己的聪明才智，运用各种司法方法和技术，从当事人相互矛盾的陈述中，从或多或少、或有用或无用的证据中，从漫无头绪的案情中判断真伪、认定事实。

于是，问题来了。第一个问题是，应该从哪里入手呢？

应当从确定需要查明哪些事实入手，就是说，要知道查什么，这是我们查明事实的前提。诉到法院的民事纠纷，无一例外是由过去发生的事实引起的，都有一个发生、发展的过程，这个过程就是案件的全部事实。查明全部事实，既不可能也不必要。所以我们必须清楚地知道一个案件中哪些事实是必须查明的不可或缺的事实，才能确定案件审理的要点、重点和方向，办案才会有的放矢，否则就会出现到该写判决时还发现尚有没有查明的事实的现象。例如，买房人诉开发商要求对房屋渗漏部位进行维修的案件，房屋渗漏原因就属于应当查明的事实，如果对此不进行审理，就可能产生事实不清的后果。

我们要查明的，首先是要件事实。我们拿到一件案子，第一步要做的就是认真研读原告的诉状，判断原告主张的是何种法律关系，据此对案件进行归类。法律关系就是权利义务关系，要通过诉状知道原告主张的是什么权利，是物权、债权、身份权、还是其他民事权益。如果是物权，是确认物权还是行使物权？是债权的话，是合同之债？侵权之债？不当得利或无因管理之债？这也是我们对立案案由的审查。第二步就是去查阅法条，即寻找所谓的请求权基础。看看法律关于原告主张的法律关系，规定了哪些构成要件。这时，一定要认真研读法条，弄懂法条中的概念，努力理解法条的含义。如婚姻法司法解释二中第二十二条第二款规定：“当事人双方结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”解释二公布施行后，有大量的离婚案件当事人的赠与主张都得到了支持。但我个人认为，不能一概而论。这里必须查明是谁买房又是谁出资？只有是小两口买房、老两口出资的，才符合该法条规定，能够进行推定。就有这样的案件，用儿子名义贷款、房子登记在儿子名下，老两口居住该房并还贷，小两口另处居住，能认定赠与吗？我的观点是不能认定为赠与。当然，解释二的这款规定已经被解释三第七条替代了，但同样还有应当查明是为谁买房的问题。

明确了构成要件还不能就此为止，而要结合证据法初步分配举证责任。这个内容后文还有涉及。除了要件事实，还应当根据案情来确定需要查明的、裁判必须的基础事实，如时间、地点、起因、过程等。不同的案件，即便是同种类的不同案件，案情也有不同之处，因而需要查明的基础事实也就不完全相同。再有就是作为法官自由裁量基础的辅助性事实，如离婚案件中确定子女生活费的数额，就要查明双方的工作、收入情况，侵权案件中确定精神损害抚慰金的数额，就要查明过错程度、侵权手段、场合、行为方式等具体情节。

凡事预则立，不预则废。没有前边这个准备环节，我们的庭审调查就会漫无目的，庭审效率会大打折扣。

第二个问题是，怎么才能查明事实？

1、庭审调查

庭审调查是我们查明案件事实最基本的方法。调查方法一是听，二是问，三就是观察。

民事法官首先要会听。认真听取当事人的陈述，不要轻易打断。当事人怕什么？怕法官不让他讲、不听他说！我们在法庭上，对于当事人的陈述，不能简单听听而已，而要边听边分析、边判断，当事人陈述完了，还应当加以复述总结，这样可以起到三个作用，一是告诉当事人其要表达的意思法官已经清楚，二是帮助书记员整理笔录，三是避免当事人重复和对法官产生抵触情绪。

民事法官还要会问。法庭询问的过程最能体现法官庭审驾驭能力。进行法庭询问时，一般是先问原告，但也可以根据案情先向被告。询问时应当注意语气，不同的语气传递不同的情感。最好避免质问语气，现在和以前不一样了，在民事法庭上，法官的强势不仅不会树立权威，反而会埋下不信任的种子。询问应紧紧围绕应当查明的事实进行，应避免被当事人牵着鼻子走，还要注意法官的居中性。庭审中不能把自己摆在与一方当事人辩论争执的位置上。

民事法官更要会观察。在发问和聆听当事人回答的过程中认真观察当事人的表情举止，即所谓的察言观色。认真观察有助于我们做出正确的判断，使我们的心证更加接近客观事实。

通过以上方法，庭审调查结束时，我们就应当能够固定案件基础事实和无争议事实、明确双方事实争点和待证事实，这样庭审调查才能达到目的。尤其要说的是，明确事实争点非常重要。只有事实争点明确了，才能正确分配证明责任，确定应由何方当事人举出本证进行证明。

2、现场勘验

有的案件，仅仅在法庭进行庭审调查是不够的，还必须进行现场勘验。必须强调的是，现场勘验应当及时。如腾房案件，被告庭审中说其父母和其一家三口共同居住，那么休庭后应当马上到现场去看一下，并做好笔录。离婚案件双方在有哪些共同财产的问题上有争议时，也应当及时到现场进行清点，对案件事实进行固定。在这个问题上我们必须有相当的敏感性，机不可失、失不再来，有的案件若不能及时勘验现场，就可能会引起许多不必要的、意想不到麻烦。

3、证据分析

这是查明案件事实最关键的环节。

首先，证据必须经过庭审质证。质证就是由一方当事人对对方证据的证据能力（也称证据资格，即证据真实性、合法性、关联性）和证明力（证据力）发表意见。质证是当事人依法享有的诉讼权利，必须在形式上给予充分保障。对诉讼能力相对弱的当事人，我们可以进行释明，但释明时必须慎重，所作的释明应当是引导性的，而不应是结论性的。

其次，对证据进行分析判断。

第一步判断证据的真实性、合法性和关联性，其中真实性属于事实判断，是事实问题，而合法性与关联性均属于法律判断，是法律问题。如当事人提交的如下误工证明：“我单位职工甲三个月没上班，月工资3000元，特此证明。”对这份证据如何判断？（真实性不足）。合法性判断包括两个方面，一是形式合法，即民诉法规定的七种证据形式；二是来源合法，或者说是取得证据的过程合法。这里要注意非法证据排除规则在刑事诉讼与民事诉讼中是有区别的，非法证据排除在刑事诉讼中应当更严格，而民事诉讼中则在非法证据的认定上应对相对宽松。证据的关联性，应当是与待证事实的关联性，无论是直接关联还是间接关联（如当事人用收入证明来证实误工损失），都应当被认为具有关联性。具备三性的证据，是应当采纳的证据。采纳在词典中的解释是采用、接受或吸收的意思。

第二步是证明力判断。最高院《民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定了证明力判断的基本规则。对具有证明力或者证明力强的证据应当采信。采信在词典中的解释是法院审理案件时对证据进行审查，认定定案的依据。

裁判文书中关于证据和事实的表述，应当是证据是否采纳或者采信，事实是否予以认定。

第三个问题是，查明事实与价值判断有无关系？

答案是肯定的。司法裁判离不开价值判断，在我国如此，世界各国均如此。美国法官信仰法律——对美国有利的法律。如世界各国针对中国产品的反倾销案，中国胜诉者几何？从某种角度来讲，司法裁判就是一个价值判断、利益平衡的过程。查明案件事实是民事裁判的主要内容之一，当然也离不开价值判断。在民事审判中，当事人证明事实，法官则是发现事实——通过证据评价发现事实。那么，法官的价值观必定会在这个过程中发挥作用。

查明事实中的价值判断关键在于分配证明责任。如前边提到的买房人诉开发商维修房屋渗漏部位案，渗漏原因通常要经鉴定才能确定。按照谁主张、谁举证的原则，一般应由原告提出鉴定申请。但如果买房人的房屋是顶层，则可以推定是房屋质量问题造成渗漏，而由开发商通过申请鉴定来证明是房屋质量以外的原因造成渗漏。如果原告买的是五楼，楼上还有房屋，则应由原告负证明责任。一楼返潮的纠纷也可以这样分配证明责任。

查明事实上的价值判断主要体现在确定证明标准、排除非法证据、认定免证事实三个方面。

1、    证明标准的确定

法官

半信半疑

不信                               相信

   占优势盖然性 高度盖然性

占优势盖然性：50%

高度盖然性：70%--80%

大家都知道，民事案件证明标准是高度盖然性标准，只有负有证明责任的一方当事人提出的本证达到高度盖然性标准，证明责任才发生转换，由对方当事人提供反证加以反驳，否则就要承担不利后果。因此，我们在办理具体案件的过程中，就必须坚持高度盖然性的证明标准，不能随意降低，否则在事实认定上就容易招致严重质疑。

2、非法证据的排除

法律依据是《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”——如以胁迫方式取得的欠条。非法证据排除一般应由对方当事人质证时提出主张，并证实采取了何种侵权方法、侵害了何种合法权益或者违反了法律那条禁止性条款，然后法官再予以判断，判断时应当注意，在民事领域，法无禁止即自由。

3、免证事实的认定

证据规则第九条规定了当事人无需举证证明的事实。认定免证事实应当注意以下几个方面：

（1）、关于推定的运用

推定是根据法律规定或者日常生活经验法则，由已知的基础事实得出需要证明的结论事实的过程。 

推定与拟制不同。拟制的过程与推定非常相似，也是证明了基础事实的存在就达到证明结论事实存在的效果。在立法表述上往往使用“视为”。例如：《民法通则》第 66 条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《民事诉讼法》第 84 条规定：“对于下落不明的受送达人，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”

拟制涉及实体法与程序法，但绝对不是推定，关键性的区别有两点：

第一、基础事实与结论事实之间的连接不是经验，而且基础事实与结论事实在逻辑上是没有必然联系的，这个过程所体现的不是依照人的逻辑思维对事实的推断，而是一种基于公共政策或者公共利益而强行建立的法律连接；

第二、正是基于上面第一点，拟制的事实是不可以推翻的，但推定的事实是可以推翻的。

推定分为法律推定和事实推定。简单地说，根据法律规定进行的推定是法律推定，根据经验法则进行的推定就是事实推定。如证据规则第七十五条就属于法律推定。

事实推定是法官根据已知事实和经验法则对待证事实进行的判断。其中，已知事实应当由主张的当事人予以证明。实践中，事实推定既是法官施展司法技能的机会，也是易于出现问题的环节。这是审判实践中非常值得钻研探讨的领域。要进行正确的事实推定，至少应当确保前提正确和推理形式有效。前提正确是指经验法则尽可能周延，推理形式有效是指应当符合形式逻辑。

（2）、关于已为法院生效裁判、仲裁裁决所确认事实的认定

不能仅因生效裁判、裁决中有一句话，就认定其为免证事实。如我院审理的一起离婚案件，男方以南开法院的男方姐姐诉其偿还借款的调解书主张夫妻共同债务，我院未予支持。生效裁判、裁决所确认的事实要成为免证事实，应当具备两个条件：一是该事实必须是利益对立方的实质争点；二是在程序上对该争点进行了充分的举证质证。比如甲和乙之间的转租纠纷，如果文书中认定了甲将丙所有的房屋租与乙使用的事实，那么在其后丙与丁的确权案件中，房屋为丙所有就不能成为免征事实。

（3）、关于公证文书的证明力

当前，公证机关已经变为自收自支的事业单位，存在生存压力和竞争压力，并且行业自律薄弱，所以对公证文书所证明的事实应当严格审查（如何审查尚无明确意见）。

免证事实，不是说主张一方不负任何举证责任，对于基础事实还是应当进行举证，尤其在事实推定场合，严格一些的话，还应当提出经验法则并说明其正确性。

实例分析：不设防停车场案。

案情：原告居住的小区停车场不设防，事发当晚，原告孩子高烧不退，原告叫上邻居（是医生），抱孩子先到停车场，发现车不见了，就又跑到小区外边打车去医院。事后原告诉至法院，要求物业赔偿。物业辩称，原告应当证明车是在小区停车场丢的，否则不同意赔偿。

法官经审理形成心证：车是在小区停车场丢的。但没有证据可以证明。

价值判断：如果原告败诉，辖区内物业均可因没有监控设备、原告证据不足而免除责任。

事实推定过程：

基础事实：孩子高烧、先到停车场、没找到车才去打车。

经验法则：带孩子看病通常首选最有效的出行方式。

结论事实：车原停在停车场，在停车场丢失。

以上推定过程用了两个逻辑推理：

第一：

大前提：如果孩子病了，家长会首选最有效的出行方式。

小前提：原告孩子病了，并且选择先到停车场。

结论：到停车场开车是原告带孩子看病的最有效的出行方式。

第二：

大前提：只有车停在停车场，到停车场开车才是最有效的出行方式。

小前提：到停车场开车是原告带孩子看病的最有效的出行方式。

结论：车停在停车场。

结束语：

查明事实就要进行证据分析，分配证明责任。证明责任之所在，败诉之所在。在当前的司法环境中，在我国证据法尚未系统完备的情形下，法官在办案过程中更要严格依法裁判，在需要进行自由裁量的时候，必须要谨慎慎重，小心求证。对经过庭审形成的心证，运用证据规则和逻辑规律进行验算，如果结果不一致，应当相信技术理性，而不能盲目相信自然理性，否则就极有可能背离法律。有的案件之所以社会效果不佳,归根结底还是首先在法律效果上出了问题。查明事实需要运用多项司法技术，但司法裁判不是单纯的技术工种，我们应当在实践中迎难而上，加强学习、探索、总结，当我们将裁判技术变为裁判艺术的时候就会发现，没有解决不了的困难！

（本文是笔者参加国家法官学院2011年民商事审判实务专题研讨会后，结合自己的审判工作实际总结的心得体会，文中部分内容来自在研讨会上国家法官学院徐继军副教授和侍东波副教授的讲座，在此表示感谢。）