论文提要：

司法裁判主要任务是认定事实和适用法律，认定事实又是适用法律的基础和前提，实践中法官主要通过审查、认定现有证据方法认定案件事实，当穷尽现有证据要件事实仍处于真伪不明时，法官会考虑运用证明责任规则判决负有证明责任一方承担败诉风险，然而证明责任盲目或机械运用极易造成当事人间实质不公平，尤其在双方举证能力严重失衡时。事实推定作为一种查证事实的方法，很大程度上弥补了证明责任的不足，但事实推定作为一把双刃剑，存在极大运用风险。本文第一部分选取三起典型案件出发，同时利用律例注疏系统统计分析某基层法院近三年民事判决中运用事实推定查明案件事实应用情况，总结事实推定运用的现状及存在问题；第二部分溯源事实推定的逻辑基础，有无存在正当性，并运用价值衡平法分析其运用空间；第三部分从经济学视角分析事实推定在实践中的“利“与”“弊”，阐述法官在运用事实推定中两次博弈，呼应法官事实推定应用的选择性困惑；本文最后一部分总结事实推定应合理、谨慎适用基础上，并尝试提出具体规制路径和规范化制度建构。

（全文共9527字，含注释）

引言

事实推定是指裁判者在已知确定事实的基础上,根据经验法则和逻辑关系推出另一事实存在与否及真伪的证据规则。裁判中的事实认定问题“是司法上由来已久和最难解决的问题之一。司法审判的主要任务是认定事实和适用法律，而认定事实又是适用法律的前提和基础，但是事实并不是现成地提供给我们的。”[1]事实认定中的事实推定更被认为是“老虎屁股”，可看不可摸，有经验的法官一般会慎用这一事实认定方法，年轻法官不经意间经常触犯“禁令”，摸到“老虎屁股”。当前因裁判中使用事实推定而被推到风口浪尖的案件也不在少数。本文从典型案件出发，运用实证分析方法窥探审判实践中事实推定适用现状，从经济学视角分析法官面临的选择性困惑，立足事实推定的基本问题入手,探索诉讼证明过程中是否允许事实推定、如果有其存在司法空间，那么在实践运用中又存在哪些问题以及如何进行有效规制，以期正确看待并有效运用这一事实查证方法。

一、管窥：事实推定在民事案件中应用

（一）个案中探寻事实推定运用足迹

案例一：2006年发生的彭宇案，因法官在判决说理部分大量运用了事实推定方法，多次强调“根据日常生活经验分析”、“按常理分析”、“根据社会情理”等，将其心证予以适度公开，然而心证结果的模糊却为社会公众难以接受，引起社会轩然大波，有学者甚至直言道德滑坡三十年。[2]

案例二：2011年6月发生的许云鹤案，因其情况与彭宇案及其相似，被称为“天津彭宇案”，再度引发了好心助人与社会现实之间道德冲突。该案关于好心助人的道德评判问题、裁判说理的推理问题再度引起了社会民众和法律界的关注。[3]

案例三：张某和马某合伙办厂，2002年二人分开单干，经核算张某欠马某1.5万元，张某于是给马某写了一张欠条，载明“2002年11月张某付给马某现金6000元，张某还欠马某9000元”，张某在原欠条上注明还欠款9000元整，2002年底马某急需钱，找张某要90000元钱，张某却说只欠6000元。张某辩称其已于2002年11月归还了马某9000元，并在欠条上注明，因此只欠马某6000元。法院运用经验法则做出了不利于张某的事实推定。[4]

（二）数据中分析法官对事实推定选择性困惑

通过实证分析方法，笔者通过律例注疏系统，在系统裁判文书查询中设定查询条件，查询了我市某基层法院2010年-2013年结案的100件民商事判决书，分析法官在案件审理中分别运用直接证据、运用事实推定、运用证明责任认定事实的比例。（见下表一）

笔者通过律例注疏系统，从上述100件民商事判决书中涉及运用推定方法查明事实的案件，从类型化和具体适用依据加以分析。具体情况详见下表二：

笔者通过上述三篇案例及判决书统计数据分析的研究，得出结论如下：

1、法官在审判实践中会经常性遇到事实不清，真伪不明的情形

从图标及案例三可以看出近年来尤其在物权纠纷、人身侵权、特殊侵权以及民间借贷案件中法官运用推定巧妙处理案件的案例非常多，事实推定作为一种证明方法在案件事实处于真伪不明时，也得到了广泛应用，不仅节省了大量人力、物力等有限司法资源，也为法官查证事实提供了便利，减轻了当事人的疲惫不堪，而且这种基于社会常理、常态推出的事实虽不能保证所有案件能完全贴切实际，却极大的实现了诉讼效益，胜败皆服。

2、法官对证明责任存在滥用嫌疑

法官不能拒绝裁判，当事实处于真伪不明境地事，法官通常采取驳回起诉、调解、推迟裁判、运用举证责任等应对措施，而运用举证责任似乎成为了普适性共识。[5]虽然运用证明责任能解决事实真伪不明困境，但前提是双方举证能力均衡。殊不知非以客观真实为依托的证明责任规则盲目机械适用，严重冲撞着社会实质公平正义的底线。

3、法官对事实推定依然存在规避心里和运用失范

事实推定通常又称作运用经验法则查明事实。从法律依据上看，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》首次提出了事实推定方法。[6]但我国法律对事实推定依然存在立法欠缺，相关规定也只是散见最高法院的司法解释中，没有系统关于适用条件、效力后果、程序步骤及救济方式的规定。法官对于事实推定规则不能很好地理解和掌握，担心错判风险，更多是采取规避心理。即使个别法官适用该规则，也因为对事实推定制度缺乏系统的认识运用不当引起不良效果。

案例一判决书中承办法官对事实的推定是这样分析的：“如果被告是见义勇为做好事，应当做的首先是抓到撞到原告的人，而不仅仅是好心相扶。如果被告是做好事，在原告的家人到达后，按照社会常理，被告让原告家人送往医院即可，然后自行离开，但被告没有这样做，这显然与生活情理不相符”[7]。事实推定是基础事实查清的基础上运用经验法则，对待证事实的推定。经验法则正确与否直接关系着推定的正确与否。彭宇案承办法官运用的经验法则，更像是其本人的“经验法则”，外人看不到经验或者是逻辑。该案法官的总结的社会情理，直接违背了人们对善良风俗的良好向往，运用的经验法则以偏概全，忽视了社会伦理，是对事实推定规则的误用。案例二也涉嫌经验法则运用存在不周全之处。判决中提到“如此短距离内，作为行人的原告面临突如其来的危险，定然受到惊吓，必然产生惊慌，原告的倒地受到被告的影响”，即认为被告的行为与原告倒地受伤的因果关系进行了推定。行人翻护栏倒地的原因存在多种可能，每个人对危险的反应程度不一，这里运用“定然“、“必然”的推理风险较大，加之论理不彻底，在当前社会环境下容易引起争议。[8]有学者认为许云鹤案可以运用证明责任规则，完全没必要另避蹊径。这也表明了事实推定存在很大的错案风险，民事法官更多的对事实推定规则，采取规避心里。

二、溯源：事实推定正当性基础及运用空间

罗马法时期对推定的认识是：“占有人被推定为所有人”、“一切主张在未证明之前推定不存在”等。[9]《法国民法典》对推定的定义：“推定系指法律或司法官依已知事实推断未知之事实所得的结果。”[10]德国学者汉斯.普维庭曾指出“推定的概念及内涵在法学界长期处于不确定状态。”[11]我国学者普遍认为“推定即依照法律规定或者法官依据经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实的存在，并允许当事人提出发证进行推翻的一种证据法则”。[12]

（一）推定在审判中的正当性剖析

1、事实推定的法理和法律依据

（1）推定契合诉讼的公正价值。

多数案件，法官对事实的认定，依赖于证据。但有时，当事人很难获取证据、法院也无从取证，关键事实处于真伪不明的状态。多数法官会选用证明责任规则，机械判定负有证明责任的一方承担事实不能被证明的风险。然而证明责任的运用，很容易造成当事人之间，实质不公平，尤其是双方举证能力严重失衡的情况。当前事实认定，民众更为关注其实质正当性，而不以客观真实为依托的证明责任，不能满足民众的期待。事实推定在很大程度上弥补了机械适用证明责任的不足。可以说基础事实与推定事实之间近似充分条件关系的客观存在是保证推定事实最大程度接近客观真实的本质和关键，而受推定不利影响的当事人的相反证据提出权则进一步从程序层面强化了该事实认定的正当性，充分彰显了诉讼公正的实体和程序双重内涵。[13]

（2）事实推定满足司法效率的价值追求。

公正和效率都是人民司法追求的价值目标。“迟来的正义即非正义”。[14]当前基层法院存在案多人少，司法资源极为有限的条件下，每一个案件都穷尽全部资源实现完全客观真实，并不现实。二审许云鹤案对更多证据的补充和取证，同时也反映了基层法院法官的困境，即巨大的案件数量和压力与有限司法资源的冲突。推定的法律效果就是转移举证责任，由立法者或裁判者在基础事实与推定事实客观常态联系的基础上，通过立法或自由心证将基础事实纳入该经验知识的涵摄下，直接得出推定事实，并且允许反驳，在保证了公正基础上，极大的缩短了举证时间，节省了司法资源，提高了诉讼效率。

2、推定的逻辑结构

推定即是在现有证据查清基础事实的基础上，发挥主观能动性，运用经验法则或者依据法律规定，推出待证事实的逻辑过程。从逻辑学角度看，两个或两组事物之间（用A表示一个或一组事物；用B表示另一个或另一组事物）存在五种逻辑[15]

（1）等值关系即表明AB两事物必须同时存在或同时不存在,当A事物存在(不存在时),B事物一定存在（不存在）。即A是B的充分必要条件；

(2)蕴涵关系即A→B表明A事物是B事物的充分条件,当A事物存在时B事物一定会存在,当B事物不存在时A事物也不存在；

(3)逆蕴涵关系即A←B表明A事物是B事物的必要条件,当B事物存在时A事物一定会存在,当A物不存在时B事物也不存在；

(4)或然关系即当A事物存在时B事物可能存在,也可能不存在；

(5)矛盾关系即当A事物存在时B事物一定不存在;当 B事物存在时A事物一定不存在;

推定就是通过法律直接规定或裁判者自由心证,将A事物和B事物之间的近似充分条件系人为确立为充分关系,即将或然关系中的常态关系人为确立为必然关系,但是这种必然关系仅是一定经验上的必然,是一种相对的,有例外的必然。不同于前述情形中的逻辑上的必然。

推定也是符合三段论的推理形式。三段论推理在形式上是一种必然性推理，即只要大前提、小前提都为真且推理形式有效，则推论必然正确。而对于推定而言，大前提是经验法则，小前提是已知或已证的基础事实，结论就是待证事实。有人可能不理解，推定事实是一种可以被推翻的高度盖然性事实，这显然与三段论的必然性推理相矛盾，其实这种质疑是对逻辑学上三段论推理形式的误解。在关于推定的三段论推理中，大前提的性质具有必然性，但该必然是一种经验上的必然，是一种相对的、有例外的必然，而非一种逻辑上的、绝对的、无例外的必然，该经验上的必然是立法者或裁判者基于价值考量而人为确立的即为解决真伪不明困境下案件事实的认定，将或然关系中常态联系的近似充分条件人为确立为充分条件因此在三段论必然性推理形式的涵摄下通过推定得出的结论事实也是一种具有常态联系的经验上的必然，应当允许以中立或例外情形的出现对其进行推翻。

3、推定与推论、间接证据的差异性比较

事实推定认定事实，不同于依据证据认定事实。事实推定与依据间接证据认定事实，虽然二者都属于间接证明方式，但二者本质存在区别。首先性质不同，间接证据认定事实是常态证明方式，事实推定系例外方式，系证据证明方式的补充；其次证明路径不同，间接证据证明路径是间接证据—待证事实，事实推定证明路径是证据—基础事实—待证事实；再次次结论可靠性不同，间接证据证明是形成了完整的证据链，结论可靠性高，事实推定证明的结论存在例外可能性，允许反证推翻；

事实推定与推论也并非同一概念：推论是法官根据已知事实，推断相应的未知事实的逻辑过程。推论的内涵和外延要广于事实推定，并且存在法官查证、质证、认证、事实判断和法律适用判断的整个过程，它是一种逻辑思维方式，反映了法官心里活动过程。推论的结论不确定性更强，法官不能以推论认定事实作为裁判依据，当事人也不负有反证义务。事实推定作为认定案件事实的一种方式，有适用的法定条件和法定程序，其结论可以作为裁判依据，除非有反证推翻。

（二）事实推定的运用空间

民事裁判也无外乎以事实为依据，以法律为准绳。民事裁判中法官的基本职责是认定事实和适用法律，认定事实是裁判的基础和前提，但民事案件中事实查证手段的有限、追求客观真实与客观公正价值目标的衡平以及事实发现的成本，决定了事实认定的相对性。这也决定了事实认定的对象不是客观真实，而是法律真实，从而为事实推定留下了运用空间。[16]

1、可以打破事实在证据上无法证明，程序无法进行的僵局。诉讼实践中有些争议焦点无法通过证据证明，调查取证又非常困难，耗费巨大司法资源也不一定查清，可以通过事实推定认定案件事实，避免诉讼陷入僵局。

2、可以避免民事关系的不稳定状态。在案件事实无法通过证据证明的方式得到认定时，“证明活动无法进行，但实体上财产或人身权益迫切需要确认，不能无限期拖延，否则社会关系处于不稳定状态”。法官不能拒绝裁判，在追求公正和效率同等重要的今天，快速化解矛盾、定纷止争是法官的使命，事实推定成为法官判案中不可回避事实认定规则。

3、可以公平分配举证责任。“谁主张，谁举证”是基本的举证原则，但是个别案件中双方当事人存在信息不对称、举证能力不平衡，一味苛刻要求其中一方举证，难免造成实质不公平。事实推定虽不能改变“谁主张，谁举证”，但是其转移举证责任的法律效果，有利于减轻一方的举证难度，公平分配举证责任。

三、博弈：法官事对实推定采用的经济学分析

待证事实尽管是根据事物常态规律和经验法则做出，但仍具有相对性和不确定性，反映客观真实上只能达到盖然性，具体还与案件的复杂程度、法官素质、基础事实可靠程度等因素密切相关。或然性与错案风险是如影随形的，法官在选择是否采用事实推定规则作为查明事实的方法时，也是以“理性人”的身份在博弈，正如经济学上的“经济人”，同样会权衡利弊，趋利避害。

（一）事实推定的“利”

当事实处于真伪不明时，法官基于以下因素会考虑适用推定。

1、降低诉讼成本，提高诉讼效率。很多情形下现有证据无法形成完整闭合的证据链条，通过对基础事实证明，进而推定待证事实的成立，不仅节约了诉讼成本，提高了诉讼效率，而且公平分配了举证责任。

2、追求客观真实和实质公正。很多法官不仅追求形式上的正义，而且崇尚内心确信和客观公正，而不是机械适用证明责任规则。这也是法官根据高度盖然性标准分析事件发生概率高低，确定内心心证，追求客观正义良好愿望。

3、推定是法官处理认知局限的特殊方法。法官是在查证基础事实基础上，根据生活中的常态联系，推定待证事实存在的，而这种常态联系反映的客观事物的规律，是通过生活长期反复实践和运用而获取的因果关系经验，绝大多数情况反映了客观事物的真相。

（二）事实推定的“弊”

事实推定极易引发法官滥用自由裁量权；事实过程中加入了相当多的法官个人意志，主观性强；事实推定本身具有很高的或然性和不确定性，其制度目的本身在于避免当事人以不合理的成本证明案件真相，适用推定时“错判风险”就不可避免。

法官在考虑是否适用事实推定规则时，必定会考虑其“利”与“弊”，寻找到均衡点。根据以往学者关于推定效力的法经济学分析表明，与之相关的变量包括基础事实与待证事实的相关性、证明成本、错误成本。[17]前两个变量本身就是法官是否选择适用事实推定规则的考虑因素，但错误成本的地位和权重可能最终决定法官是否适用该规则。

（三）事实推定规则适用的两次博弈

1、法官适用事实推定规则的第一次博弈

错误成本包括个案错误成本和社会效应成本。法官可能因为个案中没有正确适用事实推定规则而被上级法院以事实认定不清为由发改，从而认定为错案。法官也可能因为个案事实推定规则运用的不当，引起舆论争议，引发社会道德滑坡，产生信任危机。如果说单纯案件被发改成本法官还能承受，那么不良社会效应成本应是法官不能承受之重。基于以上利弊分析，事实处于真伪不明时，选用事实推定还是其他替代性应对措施是法官第一次博弈。

2、法官适用事实推定规则的第二次博弈

错判仅是概率性事件，民事诉讼证明目的即追求证明成本与预期错判损失之和最小。在法无明文规定时，如何降低错判风险，增强推定适用正当性和审理结果确定性，是每一位民事法官不得不考虑的事情。在真伪不明的两可案件中，无论怎样判决，都不能避免“实体意义上错判风险”，此时法官要选择哪方当事人应更多承担错误认定事实的风险，才能真正实现实质公平正义。推定的运用应当选择有利于预期错判概率较低的一方。以案例三为例，考虑现实生活中各种情况的复杂性，不能避免“还”字会出现两种实际可能性，但是从交易习惯、符合客观真实的概率上以及证据法的调整功能上看，做出有利于马某的推定所承担的预期错判概率要明显低于有利于张某的推定。因为根据事物之间的恒常联系（交易习惯）得出的事实是高概率事件，其预期错判率是较低的，否则预期错判率较高。

四、规制：事实推定须谨慎与合理运用

我国事实推定存在的问题，首先是诉讼法上没有明确规定事实推定制度，仅在司法解释中做出模糊规定，且对事实推定的使用条件、程序、效力、救济方式都没有做出明确规定。其次在实践中一方面可以运用事实推定的地方，法官没有运用，造成诉讼拖延、司法资源浪费；另一方面存在盲目滥用事实推定，缺乏规制，引起恶劣的社会影响。

事实推定作为一种法官拥有裁量权的非证据证明方式，具有一定不确定性和风险性，而司法判决的具有严肃性、权威性，追求唯一性、客观性，二者存在明显冲突。因此法官在适用事实推定规则时，必定要高度注意结果合理性、社会可接受性，严格规范适用条件，降低裁判风险。

（一）规制的必要性-推定结果的或然性与主观性

法官在民事案件审理中不可能完全再现事件的真实状态，即使已经用尽全部资源获取了全部证据，也往往是断然现实片段。何况不可能每个案件都能倾尽全部司法资源和得到各部门的鼎力相助，来还原案件真实。因此审理中必定会适用自由心证，后借助逻辑法则和经验法则对证据和待证事实进行取舍、链接和构造。[18]

（二）具体规制路径探究

第一、明确事实推定严格适用条件并允许反驳。

1、严格限定适用条件

（1）穷尽证据证明手段。打官司打的就是证据，证据规则首先是查明案件事实的不二选择，世界各国也通认案件的事实认定必须依证据进行。只有在没有证据或者获取证据不现实，才能选择事实推定。也就是说事实推定是穷尽各种证明手段后末位选择。

（2）基础事实必须真实可靠。基础事实必须是在现有证据基础上查明或确定的事实，否则作为小前提的基础事实都不真，很难相信待证事实值得可靠。注意推定的事实不能再次作为基础事实，此外调解的事实、和解的事实或未达到证明标准的事实亦不能作为基础事实。

（3）经验法则必须可靠且承载价值导向功能。经验法则应当是一种常态、盖然性很高的认知前提，是全社会大多数民众所能接受和认可的规律性联系。[19]案例一二中法官的思维法则的运用是没有问题的，关键一点的经验法则运用错误。法官对裁判的雕琢既要有艺术家品鉴，又要有社会家、政治家的敏锐，还要有哲学家论理。[20]事实推定并不像加减乘除那样简单无需顾虑其他，它要受到思维法则、经验法则、自然法则的限制，同时承载着引导正确的社会伦理、道德情感的价值导向功能。对于涉及道德和情理的案件，运用推定时法官更应秉持一种通行的正义，坚持“三常理论”，[21]慎之又慎，防止引起轩然大波，受到舆论非议。

2、允许反驳

既然推定的事实不存在逻辑上的必然，就应当允许对方提出证据进行反驳。事实推定转移证明责任的法律效果，也即是其应有之义。允许反驳既赋予了受推定不利影响的当事人提出相反证据推翻推定事实的权利，也客观上监督裁判者的自由心证，降低错误推定的概率。需要注意的是受推定不利影响的当事人提出相反证据证明标准只需要动摇裁判者的自由心证即可，而无需达到高度盖然性标准。

第二、审理和裁判中贯彻心证公开。

1、审理过程中的心证公开。案件审理中法官应当在不同阶段适时、适度公开心证，尤其是证据的认定过程，争议焦点的归纳，对于事实即将处于真伪不明的状况、可能采用的经验法则情况及时释明当事人并让书记员记入笔录，促使其穷尽证明资源、证明手段协助法官查清事实，即使仍无法查清，当事人对于法官会考虑适用推定即不利影响的承受和反驳的权利产生心理预期。同时也会促使当事人就经验法则提出质疑和反证来动摇法官心证，促使法官更加规范和谨慎的适用经验法则进行事实认定。

2、裁判文书中说理、论证公开。判决书中应当详尽法官心证形成过程、经验法则的说理，让当事人明白诉讼输赢的原因和理由，达到定纷止争，心服口服；让不了解案情普通大众轻松读懂案件论理过程；让法律人士挑不出明显不足。一定程度上防止法官自由心证滥用，保障经验法则合理性。

第三、运用审批和研讨机制降低错案风险。

1、重视庭院长审批制。合理运用法院的审判监督管理机制，能有效降低错误运用推定规则风险。从笔者所在的某基层法院看，民事审判庭主官业务庭长需要批阅大量的案卷，除非一些比较简单和有把握的案件承办人可以自己出手，凡是进入庭院长审批范围的案件，通过庭长第一手把关，再报主管业务院长审批，主管院长对于疑难复杂的案件适时提请民事专委会或审委会进行研究，可以有效控制风险案件的产生。

2、发挥合议制研讨。合议庭审议案件，可以有效聚焦争议，集思广益，拓宽审判思路。一方面约束承办人因私违背经验法则，一方面弥补知识和经验不足。关键是防止“合而不议”的走形式，切实发挥合议制的功能优势。

第四、注重经验性法则的积累。

法官要多接触实际，积累正确的经验法则。一位优秀的法官必定“…精通事理、文理、法理三者，予以融会贯通，才能使法学理论与实务经验达成一片，其判断力方臻于正确”。[22]基层法院审判人员的结构基本上完成了新一轮的新老更替，复员军人为代表的老一辈审判人员结构已基本被接受正规大学法学教育新一代年轻学院派法官取代。年轻法官存在最重要问题就是“经验法则”的缺乏，从法学院到法院的一步到位，除了书本上法规和教条，对生活经验、民风民俗严重缺乏，不得不引起重视。

结语

事实推定是一把双刃剑。民事案件的大部分事实都能通过证据得以查明，但是事实真伪不明困境的出现，是民事裁判者事实认定过程中不可回避的一种必然。推定是比证明责任更接近案件客观真实的路径选择，是裁判者运用证据规则查清事实的有效补充，体现了司法对诉讼效率和公正价值的追求。然而推定毕竟是一种或然关系，推定过程充满了推测和裁判者自由心证的成分。正如孟德斯鸠所说“当法官推定的时候，判断就武断”。[23]虽然裁判者运用推定规则承载着太多的风险，但面对事实真伪不明时，我们应当在充分了解推定规则基础上，严格把握推定适用条件，积极谨慎适用，避免逻辑灾难或陷入舆论争议的漩涡。