刘某的行为应当如何评价？
【案例索引】
刘某与陈某订立车辆买卖合同，刘某将车辆卖给陈某，陈某支付购车款35000元，刘某将车辆交付给陈某，但双方没有办理车辆过户。后刘某反悔，认为车辆价格过低，遂趁与陈某吃饭之机，以陈某喝酒，由其代驾为名，取得车辆钥匙，将车辆开走，并电话告知陈某车辆不卖了，购车款之后退还陈某。之后陈某多次联系刘某，刘某均承诺归还购车款，但是之后电话停机，无法联系。陈某向公安机关报案，将刘某抓获。
关于该案的处理，形成不同的意见：
一种意见认为，本案属于民事纠纷，刑法不应介入；
一种意见认为，被告构成诈骗犯，理由是刘某以代驾为名，骗取陈某信任，将钥匙交给刘某；
一种意见认为，被告应当定为盗窃罪，因为被告以非法占有为目的，趁陈某不备将车辆开走，符合盗窃罪的构成要件。
问题：刘某的行为应当如何评价？
【观点争鸣】
赵坤（执行一庭 副庭长）：刘某之行为不构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。犯罪构成中主观方面只能是直接故意，并且具有非法占有他人财物的主观目的。未经物主同意将物品挪用或者控制，但没有非法占有的目的，不构成盗窃罪。而本案，刘某将汽车卖予陈某后，认为价格过低将车辆私自开走，但事后刘某就将上述事实如实告知陈某，可以看出刘某当时私自开走汽车时的主观故意仅是为了控制车辆，目的是毁约，并没有非法占有该辆汽车及售车款的故意。事后刘某既没有退还车辆也没有归还购车款，产生了非法占有的意思表示，但此犯罪故意的产生是在实施占有汽车之后，并不符合盗窃罪主观方面非法占有为目的在先，在此主观方面的支配下采取秘密手段，窃取他人财物的行为的构成要件。
刘某之行为不构成诈骗罪。诈骗罪主观方面也要求只能是直接故意构成，并且具有非法占有公私财物的目的。根据分析盗窃罪的主观方面，刘某也不具有诈骗罪中非法占有他人财物为目的主观构成要件。
刘某之行为构成侵占罪。1、陈某取得了汽车的所有权。陈某与刘某自愿达成汽车买卖协议，给付了对价，并实际交付了车辆，车辆的买卖合同已经成立，且主要义务已经履行完毕，陈某已经取得了该车辆的所有权；2、刘某之行为有一定的社会危害性。刘某在合同履行完毕后，采取不正当的手段控制他人财产，并且电话停机，此行为严重危害了正常的市场交易秩序，给物主造成一定的经济损失；3、刘某之行为有一定的刑事违法性。刘某采取不正当的途径重新占有车辆，并不能改变买卖合同已经履行完毕的现状，其此时的占有车辆，在法律意义上讲是替他人的暂时保管，在保管期间其关闭手机，下落不明，已经客观的反应了刘某此时具有了将该车辆非法占为己有的故意。在罪刑法定的意义上说，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。刑法第二百七十条规定，“将代为保管的他人财物占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金……”本案中，刘某在控制保管陈某车辆后，经陈某多次催要未果，关闭手机拒不退还，具有了非法占有的故意，此时所侵占的财物就在其实际控制之下，符合侵占罪的构成要件，应以侵占罪追究其刑事责任。
侵占罪相对于盗窃罪、诈骗罪量刑较轻，属于告诉才处理的犯罪，陈某可以向人民法院对刘某提起侵占罪的刑事自诉。
权乐（刑庭）：本案刘某的行为应构成盗窃罪。首先,我们应该判断本案汽车所有权究竟归谁所有。根据我国《物权法》的规定,“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，法律另有规定的除外”。《物权法》另规定“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”。本案中,刘某和陈某虽未办理过户登记,但陈某已支付车款,刘某已将汽车交付陈某,汽车所有权即刻转移给陈某,只是陈某的所有权效力不得对抗善意第三人。
我们再来探讨本案是属刑事案件还是普通的民事纠纷。笔者认为，判断本案的性质,关键取决于刘某在提出为陈某代驾时,其是否具有非法占有陈某汽车的主观目的。本案中,刘某因后悔车子价钱卖低了,而以陈某已喝酒帮其代驾为由,取得汽车钥匙(此时非法占有汽车主观目的已形成),擅自将陈某汽车开走,这一系列行为表明了其主观心理态度。事后,刘某既不返还车辆又不退还车款,且电话停机无法与其取得联系等客观事实也更进一步说明其具有非法占有陈某汽车的主观目的。因此,本案超越了普通民事纠纷范畴,为了保护公民的财产权利不受侵犯,应当上升由刑法加以打击、惩处。
再来分析本案刘某的行为究竟是构成盗窃罪,还是构成诈骗罪或者是侵占罪。根据我国刑法理论,三罪的主观方面都有非法占有他人财物的主观故意,但三罪名之间仍存在诸多不同。构成侵占罪要求行为人在实施侵占行为时，所侵占的财物就在其实际控制之下。本案中，刘某谎称为陈某代驾，取得钥匙之时犯罪的预备行为已经开始，但汽车并未在刘某的实际控制之下，故可先排除侵占罪。那么盗窃罪和诈骗罪在本案中如何区分呢?诈骗罪是指被害人由于行为人虚构了事实隐瞒了真相因此陷入错误认识,处分了自己财产的行为;而盗窃罪是指行为人采用了秘密的手段,窃取公私财物,数额较大的行为。从两罪的概念我们不难发现,盗窃罪与诈骗罪区别标准之一在于被害人对自己的财产有没有基于错误认识而处分的意思。结合本案,陈某将车钥匙交于刘某,只是希望刘某暂时为自己代驾车辆到目的地,陈某并没有因为陷入错误认识,而将汽车处分给刘某的意思表示,真正的汽车权利人还是陈某。故刘某利用代驾的机会,利用陈某不知情，偷偷将汽车开走的行为,手段具有一定的隐蔽性和秘密性，更符合盗窃罪的犯罪构成。需要强调的是,即使事后刘某真的退还车款或汽车,仍然属于盗窃既遂,只是作为判处刑罚之量刑情节予以考虑。因为根据失控说,当刘某将车子发动,驶离陈某那一刻起,犯罪达到既遂状态。
王春亮（民三庭）：盗窃罪成立的四大要件分别为：1、行为对象:他人占有的财物。2、行为内容：窃取他人占有的财物。3、数额较大，或者多次窃取、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。4、责任内容：故意，具有非法占有的目的。
首先，按照物权法的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记不得对抗善意第三人。车辆属于动产，所有权的转移以交付为生效要件，因此是否办理车辆过户并不影响车辆所有权的转移。本案 中，刘某与陈某订了买卖合同，并将车辆进行了的交付，完成交付后的车辆的所有权属于陈某，即该车为陈某所有，因此陈某也就合法的占有了该车。
第二，窃取是指非暴力胁迫手段，又称平和手段，违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或者第三人占有的行为。盗窃行为并不限于秘密窃取，排除他人对财物的支配，建立新的支配关系，包括采取一定的欺骗方式盗窃财物的情形，也成立盗窃罪。本案中，刘某以陈某喝酒由其代驾为名，取得汽车钥匙并将车开走，使原本在陈某合法占有下的汽车改由自己占有、控制和支配，符合盗窃的行为特征，属于盗窃。
第三，买卖合同中双方约定的价格为35000元，刘某还觉得卖便宜了，证明该车的价值完成达到数额较大的定罪标准。
第四，关于是否具有非法占有的目的，本案中交代，刘某觉得汽车的价格过低，后悔了，趁与陈某喝酒之机，故意采取这样的方式，从陈某手中骗取了汽车钥匙，将车开走。陈某主观上抱着让车重新据为己有，非法占有该车的故意，因此具有非法占有的目的。
至于刘某事后又打电话告诉陈某车不卖了钱退还陈某的行为，笔者认为，盗窃行为具有使他人丧失财产的紧急危险时就已经着手，行为人事实上占有了财物时就已经是既遂了。本案中，刘某打电话给陈某时已经构成了盗窃罪既遂。综上所述，笔者认为刘某的行为构成盗窃罪。
刘某的采取不正当的行为，侵犯了他人的合法财产，给他人造成了较大损失，尽管此案的发生有着民事纠纷的背影，带有民事侵权的色彩，但此种行为已经构成刑事犯罪。至于是否构成诈骗罪，尽管本案中有欺骗成分，但是被骗者陈某并没有产生错误的认识，基于错误认识处分财产，换句话说，陈某没有因为被刘某欺骗而做出将汽车送给刘某的意思表示和行为，不符合诈骗的基本构成要件，所有笔者认为，刘某的行为不构成诈骗罪。
王正刚（刑庭）：本案中，首先应分析该车辆的物权是否已发生变动，基于法律行为发生的物权变动有两个特点：第一，物权变动的双方之间必须有合意。第二，原则上必须有公示方法。物权法第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”可见，交付为动产物权变动的公示方法。物权法第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”鉴于此规定，我国对该类特殊动产的物权变动采取的是登记对抗主义，是以登记作为物权变动的对抗要件，即非经登记，该类特别动产的物权变动不得对抗善意第三人。本案中，刘某与陈某签订了车辆买卖合同，陈某支付了购车款，刘某已将车辆交付陈某，此时，陈某已取得了该车的物权，双方即使还未办理过户，陈某仅不享有对抗善意第三人的权利。
其次，再来分析刘某行为的定性，盗窃罪与诈骗罪主观上都有非法占有他人财产的目的，差异在于二者的客观方面，即是否采用欺骗的手法，是否被害人有“自愿地”交出财物的意思表示。本案中，刘某反悔，以陈某喝酒，由其代驾为“幌子”，暂时取得车辆钥匙，是为其窃取财物创造条件，此时车辆应视为还处于陈某可支配的范围内，刘某在陈某不注意的情况下将车辆开走，其行为在本质上仍属于秘密窃取，而不属于诈骗，其之后拒不退还陈某购车款，并将电话停机，亦可印证其非法占有他人财物的意图，且涉案金额达到数额较大标准，符合盗窃罪的犯罪构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。
王东强（民三庭）：（1）刘某的行为应当定性为盗窃罪。（2）理由：本案的问题焦点主要有：一是刘某与陈某之间买卖合同是否成立生效并产生物权效力，即陈某对涉案车辆是否属于有权占有；二是刘某取得车辆的行为是否符合刑法上盗窃罪的构成要件。
第一，刘某与陈某之间买卖合同已成立生效，车辆已实现所有权转移，陈某对车辆属有权占有。《物权法》第二十三条规定，“动产物权的设立与转让，自交付时发生效力。但法律另有规定的除外。”鉴于双方通过现实交付方式完成交易，应认定自刘某将车辆交给陈某之日发生物权效力，该车辆已属于陈某个人财产。虽然本案中车辆未进行登记，但车辆作为准不动产进行不动产登记管理旨在保护交易中善意第三人。换言之，车辆登记与否并不影响该案中陈某对车辆的有权占有。
第二，刘某取得车辆的行为符合刑法上盗窃罪的构成要件。首先，在犯罪对象及犯罪客体上，涉案车辆符合刑法上公私财物的界定，侵犯公私财物的所有权。本案中车辆已经通过买卖合同转化为陈某有权占有，存在事实上支配的事实。其次，在主观要件上，本案中刘某以由陈某喝酒为其代价为名，取得车辆钥匙，将车辆开走，后不予退还购车款，明显存在非法占有的主观故意。再次，在客观要件上，刘某虽未使陈某产生丧失其对车辆实际支配的错误认识，但以骗取车钥匙的方式，非法占有价值35000元的车辆，应认定为盗窃。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，已属于盗窃数额“数额巨大”的情形，故应在处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金范围内进行定罪量刑。
吴恩凤（行政庭）：依据《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中刘某与陈某依法自愿订立车辆买卖合同，陈某支付了价款，刘某将车辆交付给陈某。双方订立的合同真实合法，并从成立时生效。另外依据《物权法》第二十三条规定动产物权的设立和转让，自交付时发生法律效力。所以本案中刘某将车辆交付给陈某之时，物权发生变动，陈某获得车辆的所有权。当然该案中双方并未办理过户登记，但是依据《物权法》第二十四条规定船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭未经登记，不得对抗善意的第三人。本案中不存在第三人的情况，因此对陈某的所有权没有影响。双方完成交易之后，刘某反悔，趁与陈某吃饭之际，将车辆开走。其非法占有的行为损害了车辆所有人的合法权益，超出了民事纠纷的调整范围。刑法应该介入。但是本案的关键在于刘某的行为构成诈骗罪还是盗窃罪？
首先，本案中刘某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。而欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相。从表面上看，本案中刘某以代驾为名取得车钥匙，形式上表现为隐瞒盗取车辆真相，符合诈骗罪的欺诈方法。但是从实质上来说诈骗罪的构成需要被害人基于欺诈行为陷入错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。而这里的财产处分包括处分行为与处分意识，是指直接发生财产权移转或消灭效果的行为。本案中刘某的欺骗手法使陈某错误的认为刘某要为其代驾机动车，并在此错误认识的基础上将车钥匙交给了刘某，但是被害人没有让刘某占有车辆的意思表示，因此被害人将钥匙交于刘某的行为不是处分财产的行为，所以刘某的行为也就不构成诈骗罪。
其次，刘某的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取的行为。该罪中行为人通过窃取等和平手段将财物转移为自己或者第三人占有，且行为人取得财物违背被害人的意志，被害人是不愿让对方取得财物的。最后由于行为人的窃取行为使被害人失去了对财物的占有和支配。本案中，刘某以陈某喝酒为其代驾这一和平手段获取了陈某的信任并将钥匙骗取到手，最终将财物转移为自己占有，之后刘某电话停机，无法联系，更能明显的表现出刘某非法占有的目的。本案中车辆的转移占有不是陈某的真实意思表示，违背了陈某的意志。陈某也因此丧失了对自己所有物的占有和支配的权利。综上所述本案中刘某的行为从表面上看虽然有符合诈骗罪的某些特征，但从整体上分析，其行为更符合盗窃罪的特征，应定盗窃罪。
刘东（办公室）：刘某与陈某的车辆买卖行为，开始是民事行为，刘某将车辆交付给陈某，陈某支付了价款，虽然双方没有办理车辆过户，但该买卖合同行为已经生效。《物权法》第二十三条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”，故刘某与陈某的买卖合同发生效力。
刘某的行为构成诈骗罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗行为的最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自觉地”将自己所有或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。刘某即以代驾为名，隐瞒其解除买卖车辆合同的真相，使陈某在认识上产生错觉，真的以为刘某代驾，将车钥匙交给刘某，致使其购买的车辆由刘某控制。后刘某声称车辆不卖了，但并未归还购车款。如刘某归还陈某的35000元购车款，则刘某与陈某的买卖合同解除。刘某因未归还购车款，使本来的民事纠纷上升为刑事案件。
刘某的行为不构成盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。秘密窃取是指行为人采用自以为不使他人发觉的方法占有他人财物。刘某的行为不是秘密窃取的车辆钥匙，陈某亦知道刘某是代驾，故刘某的行为不构成盗窃罪。
任万岱（民二庭）：刘某的行为构成刑事犯罪，应当认定为盗窃罪。
本案中刘某将通过订立买卖合同的方式将自己所有的汽车卖与陈某，并收取汽车款完成交付行为，陈某在汽车交付之后即取得该车所有权。因为我国《物权法》明确规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。机动车等准不动产物权变动采取登记对抗主义。机动车的所有权转移以交付为要件，登记并非生效要件。我国刑法第264条规定盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。刘某以非法占有为目的通过代驾的方式取得陈某所有的汽车应属于盗窃的行为。在此要区分盗窃罪与诈骗罪，即认定刘某以代驾的方式占有汽车这一行为的性质。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。而本案中陈某处分财产的行为并非将汽车自愿交给刘某而是让刘某在自己喝醉酒的情况下代自己驾驶汽车，而非占有汽车。而刘某借代驾之名在陈某不知情的情况下以非暴力胁迫手段，违反财物占有人陈某的意志，将财物转移为自己占有，并且该财产价值较大属于窃取的性质，应当认定构成盗窃罪。
王辰（行政庭）：关于刘某的行为，我认为应属于诈骗罪，理由如下：
第一，陈某取得该车所有权。刘某与陈某订立车辆买卖合同，双方具有买卖合意，合同成立有效，陈某也支付了相应的对价，刘某亦将车辆交付给陈某，根据《合同法》的相关规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《物权法》第23、24条的相关规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。本案中机动车属于特殊动产，登记并不是权利变动的公示方式，此类动产的所有权也应自交付时起转移，但未依法办理登记手续的，所有权的转移不具有对抗第三人的效力。因此陈某已经取得了该车的所有权，享有对该车的占有、使用、处分、收益的权利。
第二，刘某借陈某喝酒之机，利用代驾的名义，表面上看起来是“好意施惠”的民事行为，实际上其行为是使陈某产生认识错误，对自己的财务进行了处分的诈骗行为，该处分行为并不要求受骗人将财务的所有权处分给行为人，即不要求受骗人具有转移所有权的意思。主观方面，刘某有后悔之意并占有该车的意图，利用陈某喝酒，自己代驾之名实施了使陈某产生认识错误的欺骗行为，客观上刘某产生了错误认识并将钥匙交予了刘某，处分了自己的车辆，刘某将车开走后，多次借口拒不返还购车款亦不返还车辆，使陈某遭受财产损失。
综上，我认为刘某的行为属于行为人实施欺骗行为使对方产生或者继续（维持）认识错误，对方给予认识错误处分（或交付）财产后，行为人获得财产，被害人遭受财产损失的诈骗行为，应当以诈骗罪论处。