甲乙双方签订的协议效力该如何认定？

【本期问题】

甲（男）与乙（女）曾经是男女朋友，两人分手后，乙经常通过发送短息、微信和打电话等方式联系甲，甲认为乙的行为已经对自己的生活造成困扰。双方经过约谈，达成协议：甲给乙10万元，并在10天内给付，否则要承担违约金，而乙则保证不再骚扰甲，如果乙再骚扰甲，乙进行双倍赔偿。

问：甲乙双方签订的协议效力该如何认定？

【观点争鸣】

周妍【速裁庭 副庭长】公民有权在不违反国家强制性规定及公序良俗的前提下自愿订立协议。对于甲乙签订的协议，考量其内容，并未被我国现行法律法规所明文禁止。《民法通则》第7条及《合同法》第7条虽然对公序良俗原则均进行了规定，但法官能否主动从违反公序良俗原则方面甄别协议的效力呢？笔者认为，法官没有资格剥夺当事人提出确认某项民事行为违反公序良俗的请求，同理，法官也没有资格强制赋予当事人某项民事行为违反公序良俗义务，只有当甲运用自己的价值判断、充分考量相关情况后，由其自由决定提出有关公序良俗的诉求时，作为法官方可作出利益衡量和价值判断。

笔者认为，若甲依照《合同法》第54条及《民通意见》第69条之规定，主张乙签订协议的动机违反公序良俗原则，甲系被迫签订，请求撤销该协议，应当得到支持。理由如下：

甲乙分手之前的交往是以感情为基础，不是买卖。二人分手后，乙明知自己的行为会给甲造成心理上的压力和恐惧，仍经常采取各种方式联系甲，实际上给甲的生活造成了困扰，乙实质做出了要挟的行为；而甲有理由担心一旦无休止的纠缠下去，会引起舆论哗然，自然易于产生良心上的求全，而被迫违背自己的真实意思表示签订了协议。因此，乙借助甲对公序良俗的尊重和遵守，胁迫甲签订的协议应依法予以撤销。

张楠【刑庭】该案件涉及分手协议的效力问题。

首先，甲乙双方签订的协议为合同，但不是赠与合同。男女朋友关系不属于法律意义上的身份关系，男女朋友之间订立的分手协议不属于有关婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，该协议是甲乙之间设立民事权利义务关系的协议，是合同。但该合同不宜认定为赠与合同。赠与合同为单务合同，除合同中双方约定附条件的义务外，原则上受赠人并不因赠与合同而承担义务。本案中，除约定合同履行的条件即乙不再骚扰甲之外，还约定了乙违反合同需双倍赔偿的违约责任，该协议中乙也存在不能履行的风险负担，因此，该合同不宜认定为赠与合同。

其次，该合同为依法成立的合同。该合同依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。从原告与被告签订的协议内容来看，有姓名、有标的，完全符合司法解释的规定，其签订的合同成立。 

再次，该依法成立的合同为有效合同。甲乙双方在交往过程中出现纠纷而分手，双方就分手后的财产分割等事宜达成协议，该协议的主要内容是双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的等情形，不损害国家、集体、社会公共利益，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，且双方对协议的真实性不存在异议，故应当认定为有效。

孙永念【民一庭】我认为双方签订的协议有效。

本案中，甲乙双方当事人达成的免骚扰协议，系甲、乙双方的真实意思表示，且该合同并未违反法律规定及社会公共利益，甲、乙双方有权自由处分自己的合法权利。应当指出的是，甲、乙原本是情侣关系，乙在分手后通过发短信、微信、打电话等方式与甲联系，系乙未能从分手的境遇中走出，开启新生活，系对其之前日常生活方式的延续，并不构成对甲的胁迫。胁迫往往具有紧迫性，甲不会因为乙的上述行为直接导致其作出违背自己意志的选择，且与乙签署免骚扰协议不是甲解决该问题的唯一方法，甲亦可以通过报警或到法院诉讼等其他方式进行解决，而是自愿选择了与乙签订协议协商处理此事，故该协议应当有效。在现实中，因感情问题导致纠纷一旦不能妥善处理，往往容易因爱生恨，造成更大的矛盾和危机，甚至产生犯罪行为。甲乙应当在该协议中对何为骚扰作出明确的界定，例如正常的联系是否属于“骚扰”的范畴，避免在履行协议过程中产生边缘问题，影响协议的正常履行。虽然甲乙双方签订了免骚扰协议，但一旦乙继续对甲进行骚扰，甲亦可以通过其他法律手段对其进行救济，例如乙侵犯甲的隐私权、名誉权等，甲可以要求乙停止侵害，并向乙主张侵权损害赔偿。如果乙对甲进行持续骚扰，或侮辱、诽谤，情节严重，构成犯罪的，还应依法承担刑事责任。

任万岱【民二庭】对于甲乙双方所签订的协议效力的认定，以下分三方面进行论述：

1、甲乙双方签订的协议如果系双方真实意思表示，双方均自愿签订，其约定的关于“骚扰”行为的内容尽管有相关法律予以规范了，但该协议内容与之并不违反，应属于有效协议。

2、如果协议缔结阶段存在胁迫等使对方在违背真实意思的情况下订立的合同的情形，该协议则属于可变更可撤销的协议，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

3、在论述上述协议效力时还需要围绕协议所约定的“骚扰”是否属于限制人身自由的约定来进一步分析，从案情可知，“乙经常通过发送短息、微信和打电话等方式联系甲”这种联系如果仅仅属于一般的社会行为则并不够成上述协议所定义的“骚扰”，或者说即便甲乙双方在签订协议时所约定的“骚扰”包含了上述行为，但因为其限制了人基本的人身自由并不具有法律效力，但并不代表协议无效，因为法律将“骚扰”限定为治安管理处罚法第四十二条所规范的行为，即“（一）写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的；（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；（三）捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的；（四）对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的；（五）多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的；（六）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。”，协议对与该行为不能予以限制，并未构成治安管理处罚法第四十二条所规范的“（一）写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的；（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；（三）捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的；（四）对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的；（五）多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的；（六）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。”，而这也是将来甲向乙主张权利的范围，即乙存在上述六项骚扰行为时才可以得以主张。因此协议有效。

谢飞【速裁庭】 在私人自治的原则之下，当事人可以通过充分的意思自治来从事交易活动，避免国家公权力介入这种私人自治之中，然而，这种意思自治并不是没有限制的，因为基于公共秩序和善良风俗的权衡考虑，必须对公民的这种意思自治做出某种限制。

我国的法律条文中并未出现“公序良俗”的描述，但《民法通则》上的“社会公共利益”概念与上述公序良俗在本质内涵上属于同一范畴。所谓善良风俗是指社会之存在及其发展所必要之一般道德，非指现在纲俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人民意识。《民法通则》第五十五条中规定了民事法律行为的实质要件，其中规定法律行为不得违反法律或者社会公共利益。《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条亦将损害社会公共利益作为行为或合同无效条款。梁慧星起草的《中国民法典草案建议稿》第 118 条规定:“违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。”

案例中甲乙二人进行交往是是属于感情交流层次，而在社会大众的观点来看，感情交往与否是双方自愿的行为，不应以所谓“契约”的形式进行约束，更为甚者用“违约金”“双倍赔偿”等商品交易形式规制双方行为不符合一般人的善良风俗习惯。良俗以内在的道德为着眼点，将法外的道德引入到法律体系中来，从而使法律调整与其他社会调整协调起来，共同实现对社会的有效控制。

在《合同法》中之所以慎用合同无效，在于鼓励必要的交易，以促进经济的发展，从根本目的角度出发，案例中的协议并不在推动经济社会发展作用的之列。此外，认定协议有效与否的裁决具有社会导向性，结果势必会引领大众向相应的方向作为，若倡导该类协议有效，将感情纠纷上升为民事合同纠纷，不利于及时化解社会矛盾。综上，笔者认为，案例协议效力应认定为无效。

刘东【办公室】 甲、乙双方签订的协议无效。

无效民事行为是指客观上已经成立，但欠缺民事法律行为的有效要件，行为人设立、变更或终止民事权利与民事义务的意思表示不发生法律效力的民事行为。无效的民事行为不是民事法律行为，民事法律行为应是合法有效的。无效的民事行为，从行为成立时起就没有法律约束力。

无效的民事行为，《民法通则》第五十八条规定，下列民事行为无效：无民事行为能力人实施的；限制民事行为能力人依法不能独立实施的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；违反法律或者社会公共利益的；以合法形式掩盖非法目的的。《合同法》第五十二条亦有合同无效情形的规定。依照《民法通则》和《合同法》的规定，无效民事行为包括如下几类：

一、行为人不具有相应的民事行为能力的民事行为。

二、意思表示不真实且损害国家利益的民事行为，即一方以欺诈手段而为并损害国家利益的民事行为；即一方以胁迫手段而为并损害国家利益的民事行为。

三、违反法律或者社会公共利益的民事行为。1. 恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。2.以合法形式掩盖非法目的的民事行为。3.违反法律、行政法规强制性规定的民事行为。4.损害社会公共利益的民事行为。

损害社会公共利益的民事行为是指行为人实施的行为结果对社会公共利益造成损害的民事行为。社会公共利益是指社会不特定的多数人的利益，社会生活的政治基础、社会秩序、道德规则和风俗习惯等。甲（男）与乙（女）曾经是男女朋友，两人分手后，乙经常通过发送短息、微信和打电话等方式联系甲，甲认为乙的行为已经对自己的生活造成困扰。双方经过约谈，达成协议：甲给乙10万元，并在10天内给付，否则要承担违约金，而乙则保证不再骚扰甲，如果乙再骚扰甲，乙进行双倍赔偿。该协议没有尊重社会公德，将男女之间的私事，以协议形式约定，损害了社会公共利益。综上，该协议无效。 

孙嘉晖【立案二庭】合同的显失公平指的是合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在于对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。

合同显失公平的构成要件是认定合同显示公平的基础和依据，对于司法实践具有重要的影响。显失公平的构成要件主要分为主观和客观两个方面，主观方面是指一方存在利用自己的优势地位或者利用对方轻率、无经验，客观方面是指当事人之间的权利义务严重不对等，严重违背了合同的公平等价原则。从理论上而言，存在着“单一要件说”和“二重要件说”的分歧，二者最大的区别就在于是否要求存在主观要件，即是否必须要求存在一方当事人利用自己优势地位或者利用对方轻率、无经验的情形。

就案例所述情况而言，笔者认为甲乙签订的协议应当属于显失公平的合同，理由在于：从主观方面，从理性客观的角度而言，甲的行为明显属于轻率、缺乏判断力的行为，乙的行为中隐藏着利用甲的轻率、缺乏判断力的主观意图；从客观方面，甲与乙签订的协议中的条款中设定的内容明显是对乙有利，甲、乙双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，乙从该协议中获得的利益明显与甲、乙双方的法律关系不对等，因此，该协议应当属于显失公平的合同。

显失公平的合同在我国属于可变更、可撤销的合同，因此，甲、乙双方签订的协议属于可变更、可撤销的合同，其效力有赖于甲的法律行为进一步确认，其是否行使变更、撤销权对于该协议的效力具有关键性的意义。

王东强【民三庭】成立未生效。

一方面，从协议形成合意的过程看，意思表示真实，内容合法，协议成立的要件具备。甲乙双方签订的协议是无名合同，系和解协议。和解协议，是当事人相互约定，相互让步，以终止或防止争议发生的合同。和解协议的客体是法律关系，且为已经存在的法律关系。本案中，乙经常通过发送短信和打电话等方式联系甲，甲认为乙的行为已经对自己的生活造成困扰。因此，甲乙之间存在侵犯人格尊严、名誉等民事权益之债。此外，甲乙虽然因男女关系之间产生纠纷，但并未与公序良俗相悖，故和解协议既可以对原有法律关系作出确认，也可以设定新的权利义务内容，从而对纠纷双方乃至第三人的权益产生影响。

另一方面，从协议形成内容的性质看，甲乙双方签订的协议系附生效（停止）条件的和解协议。和解协议同其他合同一样，可存在附生效条件与附解除条件，当条件具备时，即发生相应效力。甲乙约定条件分为两层含义：第一层，首先是甲给乙10万元，并在10天内给付，否则要承担违约金，而乙则以不骚扰甲为行为给付。第二层，然后如果乙再骚扰甲，乙就进行双倍赔偿。这其中，第二层条件是建立在第一层条件生效的基础之上的。而在本案中，10天内给付10万元的行为尚未履行，尚未达到约定的生效条件，故该协议只处于准备履行阶段。

因此，和解协议应以当事人之间存在争执或法律关系处于不确定状态作为和解协议达成的前提，只有争执已经发生并存在，才有进行和解的必要，法律对此应持肯定态度，最大限度尊重当事人意思自治。