林某等人的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪？

【案例索引】

林某经营一家酒吧。在酒吧经营期间，林某利用以吴某为首的团伙增加营业收入。具体操作方法是：由“键盘手”苏某冒充年轻女性在网络上聊天，获取被害人信息，锁定目标。由“发号员”赵某将被害人信息发送给“酒托女”钱某等人。“酒托女”钱某等以“交朋友”、“一夜情”等暗示，出面联系被害人，将被害人带至林某经营的酒吧。由“服务员”孙某点单，以劣质酒水、茶叶、水果诱骗被害人高消费。保安李某在酒吧门口把风，并确保酒托女及时脱身。但孙某、李某并不参与分赃。酒吧经营期间，通过以上手段获利579600元。

问题一：林某等人的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪？有观点认为林某等人为了增加营业额，通过酒托女引诱被害人到酒吧，以次充好，进行高消费，仅仅构成民事欺诈，不构成犯罪；有观点认为林某等人构成诈骗罪，有观点认为其构成强迫交易罪，以上观点是否成立？民事欺诈与诈骗罪、强迫交易罪的界限何在？

问题二：如果构成犯罪，服务员孙某和保安李某是否构成共犯？质言之，孙某、李某与林某等事前并无明确的通谋，事后也不参与分赃，但其明知酒品等消费价格畸高，而进行点单、结账，为酒托女站脚助威，构成整个交易链的一环。此时，孙某和李某行为如何评价？

【观点争鸣】

蔡江（刑庭副庭长）：诈骗罪应为实施欺骗行为，导致被害人陷入认识错误而处分财产，并非导致受骗者陷入任何性质的认识错误行为，都是诈骗罪中的欺骗行为；只有当欺骗行为导致受骗者陷入处分财产的认识错误时，该欺骗行为才是诈骗罪中的欺骗行为。在本案中，欺骗行为主要体现在“酒托女”虚构“交朋友”、“一夜情”等，使被害人陷入认识错误，而在酒吧等场所高消费环节，被害人事先系明知。在该种场所内，被害人对于酒水价格要么默认，要么在结账时怀疑但碍于种种原因选择自愿付款，无论哪一种情况，被害人对于处分自己财产并无错误认识。即便是以次充好的酒水，因其价格中还包含其他附加服务费用，也很难认定价格是否公平合理。在此情形下，似乎无法符合典型的诈骗犯罪构成要件，但“酒托”诈骗行为在政策层面确有进行刑事处罚的必要性，要解决这一矛盾，就要对诈骗罪的犯罪构成进行解释。此案件中，“酒托女”的欺骗已经使得被害人形成了关于对待给付、所追求目的（即交友、一夜情等）的错误想象，被害人自愿支付高消费酒水款的行为基于这一错误，导致其处分财产的承诺无效，同时，其处分财产所欲实现的“目的”没有实现，即可视为其受到了财产损失。故应当认定，林某等的行为均构成诈骗罪。至于强迫交易罪，本案客观方面并无以暴力、威胁手段强迫交易的行为，无法认定。

孙某和李某的行为构成诈骗罪的共同犯罪。二人事先虽未参与共谋，但作为酒吧的服务人员，对酒吧存在“酒托女”诱骗被害人进行高消费的欺诈情形应系明知，在此认识前提下，仍积极参与整个诈骗过程，并在其工作职责范围内给予充分的配合，帮助其他人员得以顺利实现诈骗目的，即可认定其主观上具有与其他人员共同诈骗的犯罪故意。同时，其二人不是实行犯，仅起到次要、辅助作用，应当认定为从犯。

王婧（研究室）1、有关林某等人是否构成犯罪，构成何种犯罪的问题。我认为林某等人的行为构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取他人数额较大财物的行为。其基本行为结构为：行为人实施了欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识而处分财物——行为人或者第三人取得财物——对方遭受到财产损失。

在本案当中，林某等人始终是以非法占有他人财物为目的展开的一系列犯罪活动，符合诈骗罪的主观特征。同时林某等人的行为也符合诈骗罪的基本结构。林某等人实施了两次欺骗的行为：一是键盘手与酒托女联手以“交朋友”、“一夜情”等理由将被害人骗至酒吧；二是酒吧和酒托女联合，以劣质酒水、茶叶、水果诱骗被害人进行高消费。虽然本案当中有两种欺骗行为，但这两种欺骗行为作为整个犯罪过程当中不可缺少的部分相辅相成，如果没有酒托女将被害人骗至酒吧，也就没有后面的高消费，所以必须要结合起来作为一个整体来对待。而被害人也基于这两种欺骗行为产生了两种错误认识：一是误以为酒托女就是与自己在网上聊天的人，自己可以与其进一步交朋友谈恋爱或者是一夜情；二是误以为劣质酒水、茶叶、水果是高档的酒水、茶水。正是在这两种错误意识的共同作用下，被害人才会去进行高额消费，从而造成了自己的财产损失。可见林某等人的欺骗行为与被害人交付钱款之间具有刑法上的因果关系。而且，诈骗罪是骗取他人数额较大财物的行为，在本案当中林某等人通过以上手段获利579600元，明显已经达到了数额较大的标准，所以林某等人的行为构成诈骗罪。

2、有关服务员孙某和保安李某是否构成共犯的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”根据这一解释，孙某和李某虽然事前并没有跟林某等人有明确的通谋，事后也不参与分赃，但只要二人知道林某等人在实施诈骗犯罪即可将二人以诈骗罪的共犯论处。对孙某和李某处理的关键在于是否有证据证明二人明知林某等人实施诈骗。本案中两人明知酒品等消费价格畸高，还进行点单、结账，为酒托女助威，我认为可以认定孙某和李某二人明知林某等人实施诈骗。故孙某和李某二人应以诈骗罪的共犯论处。当然两人在共同犯罪当中是从犯、帮助犯，其刑罚会明显轻于林某等主犯。

周开方（刑庭）：我认为本案应定性为诈骗罪。刑法分则以犯罪行为所侵犯的客体（即“法益”）进行编排，本案中林某以非法占有为目的，意图增加营业收入，串通以吴某为首的团伙，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，设置骗局诱骗客人到店消费，骗取巨额财物，所侵犯的客体很明显是“财产权”，符合诈骗罪的主客观要件。

本案中几名行为人为达到不法目的，形成较为固定的犯罪集团，精心筹划、组织严密、分工明确，具有严重的社会危害性，并且具有刑事违法性，符合诈骗罪的构成要件，应当受到刑事处罚。本案已经超出民法所能规范的范围，不同于一般的民事欺诈行为。

虽然本案犯罪行为人的直接目的是侵犯公私财产，但也间接的扰乱了市场秩序和公共秩序，很有可能构成强迫交易罪或寻衅滋事罪。比如客人在消费的过程中或消费后意识到自己受骗了，拒绝结账想要离开却遭到犯罪行为人的暴力胁迫，被迫结账，那么诈骗目的没有得逞，被害人并非自愿交出财物，只能构成诈骗未遂。行为人强迫他人消费或接受服务的行为同时构成了强迫交易罪，应当数罪并罚。如果犯罪行为人随意殴打辱骂被害人或者强拿硬要，情节严重，则构成寻衅滋事罪。

“分赃”是犯罪既遂后共同犯罪人对财产的处理方式，并不影响行为人犯罪行为的成立。本案中孙某和李某虽然并不参与分赃，但却扮演了特定的角色，孙某负责为廉价酒水等点单，李某负责协助酒托女脱身，是整个交易链的一环，客观上实施了相应的犯罪行为，构成共同犯罪。至于孙某、李某与林某并无明确的共谋，但通过分析本案案情，结合孙某、李某明知为不合理消费仍协助完成整个交易过程，运用生活经验法则可以推定明知，在区分主从犯时可以根据二人在共同犯罪中的地位、作用进行考虑。

任万岱（民二庭）：（一）林某等人的行为构成诈骗罪。

1、诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该案中，林某以不法所有为目的结伙实施欺诈行为使得被害人产生错误认识即基于网络聊天的内容而与钱某等人交朋友或想发生所谓一夜情，并基于该错误认识处分财产，使得林某等人获利而被害人受到财产上的损失。通过上述手段，林某等人获利579600元已经属于数额较大。构成诈骗罪。

2、不构成民事欺诈或强迫交易罪。

（1）民事欺诈行为则是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示，使对方陷于错误认识，从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。其与诈骗罪的界限即是否具有非法占有的目的。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在诱使对方陷入认识错误并与其交易从而获取一定的经济利益，不具有非法占有公私财物的目的；而诈骗的目的是让对方陷于错误认识而处分财产，从而达到非法占有公私财物的目的。

（2）强迫交易罪是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。该案中虽然存在一定程度的胁迫行为，但该胁迫行为产生的前提是被害人基于错误的认识自愿做出了买酒消费等行为，但买酒等消费行为并不是被强迫所为，因此并不构成强迫交易罪。民事诈骗与强迫交易罪的界限即买卖关系的建立是否存在暴力、威胁手段的强迫行为。

（二）关于服务员孙某和保安李某是否构成共犯的问题

1、根据案情，林某利用以吴某为首的团伙增加营业收入，林某等人的行为构成诈骗罪。服务员孙某诱骗被害人高消费和保安李某把风并保证酒托女脱身，其在诈骗行为中存在明知而仍然参与或提供辅助的情形，构成诈骗罪的共犯。

2、如果孙某、李某与林某等事前并无明确的通谋，事后也不参与分赃，但其明知酒品等消费价格畸高，而进行点单、结账，为酒托女站脚助威，构成整个交易链的一环。此时，孙某和李某行为与林某等人的诈骗行为并不具有完全的共同犯罪故意，也没有因为诈骗活动而获得额外利益，没有起到直接的、不可或缺的帮助作用，社会危害性较小，故对于其行为一般不追究刑事责任，可由公安机关依法予以治安管理处罚。

权乐（刑庭）：一、林某等人的行为构成诈骗罪的共同犯罪。诈骗罪是指以非法占有他人财物为目的,以虚构事实或隐瞒真相的方式骗取他人财物,数额较大的行为。民事欺诈和诈骗罪都存在虚构事实隐瞒真相的欺骗行为,往往司法实践中很难区分,但笔者认为二者还是有一定区分标准的。首先,区分二者要查清行为人是否具有非法占有他人财物的主观故意;其次,非法占有的数额要达达到相关法律或司法解释的规定数额。结合本案,认定林某等构成诈骗罪的理由有如下三点:一、林某等人分工具体、明确,利用“酒托女”钱某虚构事实隐瞒真相,骗得被害人的信任,使被害人主观上产生错误认识,认为和“酒托女”喝酒实属正常约会和交际,自愿进行高消费;二、被害人所消费的数额要远远超出其所点酒水及物品(都属劣等品)的真实价值。换言之,劣等酒水和水果只是林某等实施诈骗的一个道具,其价值与其被害人消费数额相差悬殊,其本质不属于正常的交易行为,这一客观行为正是区别普通民事欺诈的关键之所在,充分说明了林某等人非法占有他人财物的主观目的;三、在经营期间,共牟利576000元,达到构成诈骗罪的具体数额且属数额巨大。本案中林某等行为区别普通民事欺诈,具有很大的社会危害性,必须利用刑法加以打击。

那么本案是否构成强迫交易罪呢?笔者认为本案不构成强迫交易罪。强迫交易罪是指以暴力、威胁手段强买、强卖商品,强迫他人提供服务或强迫他人接受服务情节严重的行为。本案中林某等客观并未实施暴力或威胁的行为,而只是利用“酒托女”钱某欺骗被害人使其陷入错误认识,而自愿高消费的行为。强迫交易突出“被迫”二字。

二、李某和孙某构成诈骗罪的共同犯罪。二人一个负责点餐,一个负责为“酒托女”脱身属于诈骗罪的帮助犯。尽管其二人未参与分赃,分赃属于犯罪既遂后对赃款的处分,并不是构成诈骗罪必须具备的客观必备要件。

假如李某和孙某事先与林某等无通某,而是李某和孙某在得知林某实施诈骗行为的情况下,暗中予以帮助,这种情况下构成刑法理论中的片面帮助犯。虽然林某并不知有李某和孙某在暗中帮助自己,但其二人的行为对危害结果的发生具有一定作用,故对其二人按照共同诈骗罪定罪处罚,而对于林某等人,由于其不知孙某和李某有帮助自己的行为,故在林某等人的共同诈骗犯罪中不能将李某和孙某包括在内。

刘东(办公室): 林某等人的行为构成犯罪，构成诈骗罪，不构成强迫交易罪。诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗行为的最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自觉地”将自己所有或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。本案中，键盘手苏某冒充女性，获取被告人信息，再由发号员赵某将被害人信息发送给“酒托女”钱某等人，“酒托女”钱某等人编造“交朋友”、“一夜情”等隐瞒真相的方法，利用被害人贪图利益的心理，使被害人受蒙蔽，陷入错误，“自愿”交付金钱高消费，使被害人受害，且林某在酒吧经营期间，通过以上手段获利579600元，数额较大。

强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强迫他人交易，或者强迫他人参与或者退出投标、拍卖、特定的经营活动，情节严重的行为。这里的暴力，是指对他人的身体进行殴打，可以是针对另一方当事人，也可以是针对在场的与另一方当事人有关系的人；这里的威胁，是指以使用暴力或者揭发隐私相胁迫。构成强迫交易罪，要求行为的情节严重。本案中，林某侵犯的虽然是自愿、平等、公正的市场交易秩序，但其并未以暴力、威胁手段强迫他人强买酒水、水果等商品和接受服务。

犯罪是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性。犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，本案中林某等人的行为有一定的社会危害性，他们的行为不仅仅是构成民事欺诈，而是构成了犯罪。

本案构成犯罪，服务员孙某和保安李某构成共犯。共同犯罪的主体，必须是二人以上达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人或单位。必须是二人以上共同实施犯罪，具有共同的犯罪行为。本案中，包括服务员孙某和保安李某在内的各行为人的行为，都指向同一犯罪即诈骗罪，他们互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。服务员孙某和保安李某虽然事前与林某并无明确的通谋，事后也不参与分赃，但明知酒品等消费价格畸高，而进行点单、结账，为酒托女站脚助威 ，排除障碍，协助他人故意实施犯罪。包括服务员孙某和保安李某在内的各行为人的行为，是围绕一个犯罪目标，互相配合，互为条件的犯罪活动整体，正是这个行为的整体导致了危害结果的发生，这个行为整体是危害结果发生的统一原因，而每个共同犯罪人的行为都是危害结果发生原因的一部分。综上，服务员孙某和保安李某构成共犯。

王春亮（民三庭）：林某等人的行为已构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通说认为，该罪的基本构造为:行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。林某等为获取不法利益利用吴某等人冒充年轻女性获取被害人信息，并以“交朋友”“性暗示”等方式使被害人产生错误认识，以劣质酒水充当高档酒水同样在于使被害人陷入错误认识，被害人自以为是高档酒水。被害人因为前面的错误认识处分了自己的财产，这些财产被林某等人获得，造成了被害人的大量财产损失，完全符合诈骗罪的要件。

本案中，林某等人不仅仅是民事欺诈，已经构成了犯罪，但并不构成强迫交易罪，而是诈骗罪。民事欺诈行为是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示，使对方陷于错误认识，从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。主要区别在于：一是民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在诱使对方陷入认识错误并与其交易从而获取一定的经济利益，不具有非法占有公私财物的目的；而诈骗的目的是让对方陷于错误认识而处分财产，从而达到非法占有公私财物的目的。二是民事欺诈行为人在签订合同之后，总会以积极的态度创造条件履行合同；诈骗行为人根本无履行诚意或履行能力。强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。 本罪要求以暴力或者胁迫手段使得对方不能反抗或不敢反抗从而使对方与自己方式交易，无论是暴力还是威胁，都意在使其不敢反抗而被迫答应交易。如果采取利诱、欺骗等非暴力威胁方法要求交易，则不能以本罪论处。本案中保安只是办证陪酒女能够脱身，并未对顾客采取暴力或胁迫行为，因而不构成强迫交易罪。

孙某和李某的行为也构成犯罪。因为共同犯罪中有一种叫帮助行为，是指为其他共同犯罪人实行犯罪创造便利条件，在共同犯罪中起次要或辅助作用的行为。从帮助行为的形式来分，可以分为物质性帮助和精神性的帮助。前者指物质上体力上的帮助，如提供犯罪工具，后者指精神上、心理上的支持，如撑腰打气、坚定其决心等。尽管孙某和李某事前同其他人并无明确共同，但是面对畸高的价格和陪酒女欺骗顾客狂点酒水的情况，该二人不可能不知道其中意味着什么，对客人而言会产生什么样的后果。帮助故意，是指帮助他人犯罪的故意。只要其认识到实行犯所实行的是犯罪行为和这种犯罪行为将要产生的危害结果，认识到自己所实行的行为是帮助实施犯罪的行为，并一方面希望或者放任自己的行为能为实行犯提供方便，就构成事前痛谋，形成犯罪故意。至于是否分到钱更不是共同犯罪所该考虑的内容，即使不分钱，也应对全案犯罪数额负责。所以孙某和李某同样构成犯罪。