1989年颁布的行政诉讼法并没有对行政协议统一规定，实务中有的按民事案件处理，有的按行政案件处理，但通常按民事案件处理。新行政诉讼法及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，但限于探索性规定，行政协议纠纷的行政诉讼路径解决尚存在一些问题。本文拟以“行政协议纠纷的诉讼救济”为核心展开，对行政协议案件的认定、审理和裁判等环节进行系统、整体研究。
一、行政协议案件实务考察
（一）行政协议案件审判状况分析
为了能够准确反映新行政诉讼法施行后，实务中行政协议案件的审判状况，笔者选择了南方J省法院2016年1月1日—2016年5月30日之间行政协议案件所有的上网裁判文书作为考察样本，主要考虑是，裁判文书能较客观地反映实务中就某类型案件的审判情况。此外，南方J省系全国经济大省，无论经济发展水平还是辖区内发展程度都有一定典型性。这样样本便具有真实性、有效性、代表性。
2016年5月30日在中国裁判文书网上检索，以“行政协议”为关键词，后选择按2016年裁判年份筛选，共有记录446条，其中有关行政协议案件一审案件为114件，二审为328件，再审为1件，再审审查与审判监督2件，其他1件。如果选择南方J省为进一步筛选条件，则共有32条记录，一审6件，二审26件。从诉讼类型来看，有关行政协议案件作为行政案件起诉的有30件，作为民事案件起诉的有2件；从诉讼请求来看，请求确认协议无效11件（其中确认无效，并责令补救1件），请求确认协议部分无效、签补充协议和给予补偿1件，请求撤销协议3件，请求依法履行协议或职责的6件，请求变更协议并继续履行1件，裁判文书中诉请不明的2件，其他8件；从协议种类来看，涉及房屋拆迁协议或征收补偿（安置）协议28件，涉及国有土地使用权出让合同3件，涉及集体土地上房屋动迁协议1件；从处理结果来看，因房屋征收（拆迁）补偿（安置）协议的订立时间在新行政诉讼法施行之前，法院认为此类协议不属于行政诉讼受案范围的21件，（不考虑时间因素）认为此类协议属于行政诉讼受案范围的2件。
通过以上数据及对上述32份裁判文书的系统分析可以看出,新行政诉讼法施行后行政协议案件有以下问题：第一，行政协议案件认定难，仍有行政协议被认为是民事协议进而作为民事案件提起诉讼。第二，有关修法前订立的行政协议产生的纠纷是否纳入行政诉讼受案范围的判断标准尚不统一。第三，行政协议案件的审理，有可能涉及《合同法》、《物权法》等民事法律规范的适用，但《适用解释》仅明确可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范，对于如何适用却只字未提。
（二）行政协议案件审判实务问题
通过上述数据及对具体的32份裁判文书系统分析，我们大致了解了行政协议案件审判中认定难、审理难的问题。如果再对修法前后行政协议案件的判决书进行大量对比，不难发现行政协议案件还存在裁判难的问题。综上，主要有如下几个方面问题：
1.协议性质判断标准不清，诉讼救济路径不明
修法前，对于行政协议的性质判断难，民事诉讼救济抑或行政诉讼救济选择难；修法后，除订立于2015年5月1日之前行政协议案件的诉讼救济路径尚有待商榷，其他应按行政案件处理。修法后，行政协议案件仍然存在判断标准不清的问题。主要理由如下：
第一，学界对行政协议的认识尚未统一，众说纷坛。由于行政行为具有单方性、行政性，而协议行为具有双方性、合意性，因此,民法学者大都不承认行政协议的地位，而且认为民事法律规范足以解决此类行政协议纠纷。行政法学者希望行政协议能通过行政诉讼的途径加以解决。哪些协议属于受案范围，行政法学者提出了契约标的说、目的说、主体说等。标的说过于苦涩难解，目的说和主体说又过于简单，而对于行政协议的定义及特征的观点更是难以统一。实务者在判定哪些协议属于行政协议时，学者对行政协议的研究暂时只能为其提供一个大致的参考，还不够精准。
第二，法律、法规缺位，司法政策犹疑。2015年5月1日之前，尚没有法律明确“行政协议”制度。仅有部分法律、法规对某一行政领域的典型合同进行了归纳。1999年最高人民法院发布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条默认了行政合同这种双方行为属于行政诉讼受案范围。2000年最高人民法院制定的《民事案件案由规定（试行）》却将土地使用权出让合同纠纷纳入第五个案由，按民事案件受理。2003年时任最高人民法院副院长的李国光在全国行政审判工作会议上以领导讲话的形式指出，“形成的大量国有土地出让、国有资产租赁等独具特色的行政合同……不同于平等主体之间订立的……民事合同”。后2004年最高人民法院发布的《关于规范行政案由的通知》把行政合同视为一类行政行为，纳入行政案件受理。2005年8月1日起施行的最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确规定此类案件作为民事案件来审理。这样法院在审理行政协议案件时，由于没有法律规范明确行政协议案件的判断标准，故有时把行政协议当作民事合同案件处理，即使判断出属于行政合同，也由于没有法律规范明确民事或行政诉讼程序，故通常按民事案件处理。
第三，由于新法未对修法前订立的行政协议是否纳入行政诉讼受案范围作出规定，导致实务中存在认识混乱。有的法院认为，新行政诉讼法始将行政协议纳入到行政诉讼的受案范围，故以“法不溯及既往”和行政诉讼途径对当事人合法权益的保护并不必然优于民事诉讼途径的理由，判定新法施行前已发生的行政协议仍属于民事案件受案范围，不属于行政案件受案范围；还有的法院认为，新行政诉讼法是始以法律规范的形式明文提出把行政协议纳入行政案件受案范围，并不是始将行政协议纳入行政案件受案范围，故对于订立于新法施行前的行政协议应该纳入行政诉讼受案范围。
第四，新行政诉讼法规定了行政协议的范围，且《适用解释》界定了行政协议的定义，并不完全列举了其范围，但如何区分行政协议与民事合同还得进一步研究，因为仅凭行政协议的定义是不能很好的指导审判实践的，而且有些协议不具有典型性，需要法官作出判断。
2.司法审查缺少规范，举证责任分配不明
（1）法律、法规欠缺
对于司法审查部分，《适用解释》仅简单的规定了法律适用问题。该司法解释第十一条规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。新行政诉讼法及《适用解释》对于行政协议案件的审查原则没有规定，也没有对行政协议案件当事人的举证责任分配作出具体规定。
（2）学界、实务界众说纷坛
对于法律适用问题，最高人民法院梁凤云法官认为，如果法院审查的是需要法律法规规定的行政行为，应当以法律法规为依据；如果法院审查的是合同当事人凭借合同意志所作的行为，应当以合同的约定为依据。还有学者提出其他观点，但大都过于原则，有些甚至与《适用解释》规定相违背，又或者仅仅是对司法解释相关规定的重复表述，故不再罗列。修法后，对于法律适用方面，最大的问题是哪些民事法律规范条款可以适用尚需研究论证。对行政协议案件的审查，大多数学者主张，应坚持合法性审查、合理性审查和合约性审查，但是对于如何审查就无法达成一致意见了。对于行政协议案件举证责任分配，大家观点不一。梁凤云法官认为，《行政诉讼法》第三十四条规定在行政合同诉讼中已不复用。除了行政机关主动作出的行政行为之外，对于待证事实应当实行“谁主张，谁举证”的规则。余凌云教授则认为，应以“谁主张，谁举证”为原则，以行政机关行使契约主导性权利时负主要的举证责任为例外。也有观点认为，对于举证责任分配应该从合法性问题、合理性问题、合约性问题三个层面进行类型化操作。
（3）实务中司法审查、举证责任分配比较混乱
实务中，在以往的行政协议案件处理上，对于法律适用，以往案例中很少有民事法律规范的直接适用，即使有也主要是对《合同法》的直接适用。至于对行政协议纠纷进行司法审查，则集中在对协议效力的审查，而协议效力的审查是围绕协议合法性展开的，包括主体合法、内容程序合法、适用法律准确、不存在滥用行政协议特权情形等合法性判断要素，与行政行为合法性要素基本类似。就合法性的判断依据而言，协议违反法律、法规的规定，会导致无效，违反行政法规以下规范并不必然无效。主体适格是另一个审查要件。协议签订主体缺乏订立协议的授权，会导致协议无效，当然如果得到有权行政主体的追认，那么协议产生效力。另外，除了合法性以外，还出现了“损害第三人利益和社会公共利益”的审查要件，如果协议损害了第三人利益及社会公共利益，应当确认无效。对于举证责任，通常是行政机关对于其行使公权力行为举证，除此实行“谁主张、谁举证”原则。
3.判决方式存在争议
行政诉讼法修改前，实务中对行政协议案件的裁判参照普通行政案件处理。对于一般行政案件，根据相关法律规定，法院可以作出确认判决、撤销判决、履行判决或驳回判决来应对各类诉请。修法后，《行政诉讼法》第78条针对行政协议案件的判决方式做了特别规定。另外，根据《适用解释》规定，还可以采用判决解除协议、确认协议无效等判决方式。修法后，在不违反修改后的行政诉讼法判决方式的前提下，以前的判决类型及方式是否考虑继续适用。如果是，那么是否优先考虑适用专门针对行政协议的判决方式。
二、行政协议案件的审判困境
（一）理论研究“先天不足”，修法后更亟待跟进
行政诉讼法修改前，虽然众多学者对行政合同制度已经进行了大量的研究，但总体上来说，还不够深入。《适用解释》一定程度吸收借鉴了学者的研究成果，对行政协议及其范围进行了规定，但是其仅将“土地房屋征收补偿协议”扩充为“土地、房屋等征收征用补偿协议”，并未就可受理的协议类型做更多列举。因而，如何明晰“等协议”中“等”字，仍须返回行政合同理论与正在开展的协议审查实践中求解。解决了行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议的“民告官”问题，但并没有将协议相对人不按照行政协议履行约定义务的“官告民”问题纳入行政诉讼范围解决。关于第三人对行政机关与协议相对人订立行政协议的行为不服提起诉讼的情形，修改后的行政诉讼法及《适用解释》也没有规定。值得指出的是，行政诉讼法虽然谨慎地引入了行政协议诉讼，但是相关实体法、程序法均极不完备，实务上较少经验总结，理论上亦缺乏系统研究，因此补充适用民事法律规范的需求和空间自然极大。《适用解释》针对行政协议的履约和解除，新增了继续履行、采取补救措施、赔偿损失、给予补偿等判决方式，但协议的判决种类问题仍有待进一步明确。这些都是审判实践中亟待理论研究解决的问题。
（二）司法实务“犹疑不决”，亟需科学理论指引
第一，目前对于行政协议的范围、协议效力审查要素、举证责任分配以及法律适用等问题缺乏深入的理论研究，在修法以前，司法实践中行政协议案件通常按民事案件受理，少数按行政案件受理，又由于修法时间尚短，故司法实务中参考借鉴以往案例的可能性较低，需要等待司法实践的积累，加上《适用解释》对上述问题作出的规定过于笼统或者没有规定，法官在审理行政协议案件时往往无所适从。第二，与过于原则化和缺少操作性的学术对策相比，法院审案中有着一种将经验法则、法条解读公式化的倾向。当案件处理中无经验可遵循抑或无权威观点对相关法条解读时，法官则往往选择按法条本身的字面意思理解与适用，不愿运用行政协议相关理论解决问题。第三，运用行政协议理论解决行政协议案件存在一定风险。不同的学者对行政合同理论有不同的认知和观点，法官往往难以取舍。即使是学界主流观点，未被最高人民法院认可前，直接采用也存在风险；不同的法官其法律知识、逻辑思维和判断力不同，对行政协议上的理论观点的理解是有差异的，很能造成同案不同判的尴尬局面。
三、我国行政协议案件解决的基本思路
（一）协议认定及受案标准化
修法后，《适用解释》明确了行政协议的定义和范围。作为概念界定，行政协议的定义主要是从不同于民事合同的特点方面进行的。与民事合同相比，行政协议具有以下五个方面特点：为了实现公共利益或者行政管理目标，主体法定且地位不对等，以法定职责范围内为前提，必须经过协商、意思表示一致，行政法上权利义务。因此，认定行政协议及受案的标准化思路：一是，对于2015年5月1日之前订立的行政协议案件，通过《适用解释》对行政协议的定义去认定，若是行政协议则按行政案件处理，但根据法律、法规或司法解释及我国的司法实践，该类协议纠纷在2015年5月1日之前均未按照行政案件受理的除外；已经作为民事案件受理尚未作出裁判的，若纠纷不涉及公权力合法性评价，仅涉及类似平等主体间民事争议，可继续按民事诉讼方式处理，否则应裁定驳回起诉，告知当事人另行提起行政诉讼；已经作为民事案件受理并作出生效裁判的，不再重复处理。二是，对于2015年5月1日之后订立的协议，将根据行政协议的定义与范围进行认定，也可通过前文提及的界定行政协议与民事合同之别的特点，运用排除法进行认定。三是，今后应该对《适用解释》所列举的行政协议类型做出更多补充列举，把国有土地使用权出让合同，国有资产承包经营、出售、租赁合同，委托培养教育行政合同等等比较典型的行政合同纳入到行政诉讼受案范围。
（二）协议审查及举证责任分配规范化
第一，从法律适用上说，《适用解释》第十四条之所以规定，可以适用民事法律规范，是以对公私法二元论进行修正的学理说、通用说、借用说以及融合说等学说作为理论基础进行设计的，也符合“最少公法色彩，最多私法色彩”的特点。该条强调行政法律规范的优先适用以及民事法律规范的补充适用。另外，适用民事法律规范时应坚持“法律优位原则”和“禁止不当联结原则”。概言之，对于行政协议案件的审理，通常按照一般行政案件审理，至于法律适用，则以行政法律规范为原则，而民事法律规范，尤其是《合同法》在显性或隐性的发挥着对契约性进行裁判的规则。第二，从举证责任上说，除了行政机关主动作出的行政行为，对于待证事实应当实行“谁主张，谁举证”的规则。第三，从司法审查上说，对于行政协议，除进行合法性审查外，还应进行合理性和合约性的审查。对行政主体订立行政协议行为以及在行政协议中实质“单方行政行为”采用合法性审查；对行政协议是否符合订立协议的行政目的以及协议当事人订立协议是否出于正当考虑，所为意思表示符合一般常理两方面内容，采用合理性审查；对于当事人履行合同义务、行使合同权利及承担合同责任方面，采用合约性审查，即依据双方订立的合同内容来审。
（三）判决方式多元化
对于行政协议的裁判，修法前为按照既有的裁判方式解决，在修法后，新增了继续履行、采取补救措施、赔偿损失、给予补偿等判决方式。人民法院在选择行政协议案件判决方式时，应遵循以下具体思路：1、根据行政协议诉讼中不同标的和当事人的诉讼请求，不同情况作出相应判决；2、在判决方式的选择上，应优先考虑行政诉讼法及司法解释针对行政协议案件专门明示的判决方式，也可以沿用修法前已往案例中所采用的确认判决、撤销判决或履行职责判决。3、可以从行政诉讼法对“行政行为”的判决方式的规定以及民事诉讼中民事合同案件判决方式上进行有益探索。4、力求对行政协议案件中不同的诉求、不同的情况以及所采用的不同判决方式进行系统化的归纳总结，以便指导今后的行政协议案件裁判工作。
四、我国行政协议案件解决的具体举措
（一）科学认定——定义识别、范围界定及理念优化“三位一体”
1.紧扣定义识别
判断协议是否属于行政协议，首先要看其是否符合行政协议的定义。《适用解释》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。在实务中，法官对于行政协议的认定，应当从协议一方当事人是否行政主体、协议目的是否为了实现公共利益或者实现行政管理目标、协议事项是否属于行政机关“法定职责范围内”、行政机关是否享有行政优益权、协议内容是否规定了行政法上权利义务等多方面综合分析审查，否则应认定为民事合同。其中“法定职责范围内”要求，行政机关签订协议应当在法定职责范围内，签订协议的程序应当符合法律规定，协议内容不违反法律法规禁止性规定。
2.扩大行政协议范围
《适用解释》对于行政协议的范围仅仅明示列举了政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协议。对于国有土地使用权出让合同、矿产资源使用权出让合同、委托培养教育行政合同、公共工程合同、以公共财政资金为支撑的教学科研等协议、招商引资合同、治安处罚担保协议以及行政强制执行和解协议等比较典型的行政协议理应纳入行政诉讼受案范围。
3.最优解决纠纷理念
识别协议性质的目的，在于把行政协议纠纷纳入到行政诉讼受案范围。因为行政诉讼有利于对行政行为合法性进行审查。因此，对于行政性不是特别明显的协议，更应倾向于认定为民事合同，通过民事诉讼解决。有利害关系的第三人对行政机关与协议相对人订立行政协议的行为能否提起行政诉讼呢？行政协议是一种双方行政行为，对于行政行为对其权利义务产生实际的或可预期的影响的第三人，有权提起行政诉讼，那么对于行政协议此类双方行政行为有利害关系的第三人，也可以提起行政诉讼。修改后的行政诉讼法第12条第1款第（十一）项只是规定了行政机关一方不履行行政协议，相对人可以提起行政诉讼，没有规定相对人一方不履行协议的如何处理。对于相对人达成行政协议后，不复议、不诉讼，又不履行约定义务的，行政机关不能提起民事诉讼，但可以行使行政优益权制裁违约方，或者依据《行政诉讼法》第九十七条之规定向法院申请强制执行。
（二）规范审理——法律适用、审查规则和举证责任清晰明确
1.行政法律规范优先适用
从法律适用上说，人民法院在审理行政协议案件中，在实体法方面，应当优先适用有关法律、法规或者规章的特别规定，也可同时适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范，没有特别规定的，适用合同法等民事法律规范。在程序法方面，应当优先适用行政诉讼法，行政诉讼法没有规定的可以适用民事诉讼法。
2.差别性司法审查
人民法院应对行政机关作出的有关行政协议的订立、履行或变更、解除等非为协议约定义务产生之行为进行合法性审查；对双方当事人是否出于正当考虑，意思表示是否符合常理以及协议内容是否符合订立协议的行政目的进行合理性审查；对双方当事人契约性权利义务及违约责任进行合约性审查。一般情况下，法院要对协议的效力进行审查。对于行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议的司法审查，应注意以下几点：①是否不履行行政法律规范规定的实体或程序义务。②是否构成预期违约。③是否属于协议的不履行。④是否属于协议的不适当履行。实践中，对行政机关单方变更与解除行政协议的司法审查，应把握以下几点：①是否因公共利益需要或者其他法定事由。②是否给予协议相对人充分补偿。③对协议的变更是否超过了必要限度。变更内容不应过大，如果行政机关变更协议的内容颠覆了原协议原貌，除非协议相对人同意，否则应赋予协议相对人享有解除协议的权利。④是否遵循了正当程序。比如：协商沟通、先行告知、说明理由、听取协议相对人意见、必要时采取补救措施和涉及重大公共利益或相对人利益有重大影响的应举行听证。
3.举证责任二元化
从举证责任上说，行政机关应当对其作出的，与缔约、履约、解约相关的实质性“单方行政行为”的合法性，包括行使行政优益权行为的合法性承担举证责任。行政机关还应当对行政协议的合法性承担举证责任。除此之外，对于待证事实应当实行“谁主张、谁举证”的规则。
（三）判决多元——专门判决、既有判决深度挖掘以及未来判决发展创新的判决方式
1.优先适用专门判决方式
修法后，《适用解释》针对行政协议特别规定了“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿”，显然，针对合同履约和解约，新增了继续履行、采取补救措施、赔偿损失、给予补偿等判决方式。因此，对于行政协议案件，法院应优先考虑适用行政诉讼法及其司法解释专门对此明示的判决方式。
2.充分挖掘既有判决方式
从新增判决方式和以往的行政合同案例中相对人诉请上，推导出目前协议相对人可能提出的诉请：①请求判决确认行政机关不依法履行、未按照约定履行协议、或单方变更、解除协议违法。②请求判决确认行政协议无效（或有效）。③请求判决行政机关继续履行行政协议。④请求判决解除行政协议。⑤请求判决行政机关予以补偿。除了前文提及的新行政诉讼法及其司法解释明示的判决方式，人民法院针对不同诉请还可以根据行政诉讼法既有判决方式作出如下判决：①对于诉请行政机关解除行政协议违法的，要求继续履行行政协议的，法院可以判决撤销行政机关作出的解除行政协议行为。②对于诉请确认行政机关与第三人订立的行政协议违法，并予以撤销的，法院可以判决驳回诉请、确认无效或解除。③对于诉请履行行政协议的，法院除了判决行政机关继续履行协议，并明确继续履行的具体内容外，还可以考虑选择判决行政机关履行法定职责判决方式。
3.努力发展新颖判决方式
由于行政协议兼具行政性与契约性，加之司法实践中可能出现的新情况，现有的判决方式就有可能满足不了司法实务的要求。因此，应该赋予法官一定的自由裁判权，创新判决方式。比如，相对人诉请法院判决解除行政机关与其之间的行政协议，法院可以判决行政机关于判决生效之日起30日内，履行解除与相对人之间行政协议的义务，并对协议双方协议解除后的相关权利义务予以处理。
结 语
行政协议在实务中大量涌现，尽管修改后的行政诉讼法及其司法解释一定程度上为行政协议纠纷提供了解决机制，但司法实务中，行政协议案件仍然存在认定难、审理难、判决难的问题。笔者试图从现有的规定、学者的理论研究和司法实践的反馈中寻求解答，并提出了解决行政协议案件纠纷的基本思路和具体举措，希冀有助于实质性解决行政协议纠纷。