随着最新一轮司法改革的如荼开展，法官员额配备任务的逐步落实，多地试行的法官助理制度在推进中暴露出来的诸多问题仍缺乏行之有效的解决方案和明确具体的制度规范。法官助理作为员额后在数量上削减的法官队伍应对数量上激增不降的案件任务的“保卫军”，对其预设效果的实现程度直接关系着员额法官制度设计目标的实现，影响着新一轮司法改革的成效。如本杰明•卡多佐在《司法过程的性质》中说所讲的，在明晰道路导向的前提下智慧的选择路径。[1]据此，本文尝试通过引入二元化法官助理模式，在明确具体的制度设计中实现法官助理制度目的性与效果性的统一。

一、二元化法官助理模式概述

（一）二元化法官助理模式的概念与构想思路

所谓二元，即两种形式、两种结构。二元化就是讲一种区分化的共存状态。二元化的法官助理模式就是在我国实行两种共存状态的法官助理形态。

二元化的法官助理模式的构想并不是凭空的假想，其实际上是在司法改革人员大分类的基础上，对于审判辅助系列内分类的法官助理进行再分类，通过对于不同类别法官助理阶梯式的配备，[2]实现法官助理与其资历和经验相互吻合的渐进式任务积累模式。

二元化法官助理模式的具体设计是在法官助理制度背景分析的基础上，结合司法公正与效率要求的“分离管理模式”[3]与现代经济社会学与人力资源最优配置理念下的“人员精细化分工”这两大理论，有选择的借鉴域外法官助理模式成熟经验，并最主要的是一种结合我国审判实际的细节化构想。该设计应至少围绕法官助理基础性的职责、人员、工作流程、配置方案等方面展开，在主干方面明确之下进一步研究具体制度配套，使得构想形成一种可供评价的具体方案。

（二）二元化法官助理模式的设计初衷

二元化法官助理的模式构想就是对我国法官助理制度的适应性设计方案，对于其设计的初衷与我国法官助理制度的目标要求是完全一致，其至少应该满足以下三个方面的任务要求。

1．辅佐法官队伍的职业化建设，提升审判质量

法官队伍正规化、专业化、职业化是现代司法的要求。[4]法官队伍的职业化是以人为导向，从法的实施者入手，通过提升作为审判权力核心的法官队伍的整体素质和水平，在源头上提升审判质量，实现法官作为社会公平正义的最后一道防线守门人的角色定位。针对法官职业化建设要求，2002年7月18日《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》中就提出“实行法官定额制度”，并配合“法官助理制度”。因此，法官助理制度首要就是“对法官和法官工作的实现双重分流，打破法官职业化道路上的瓶颈”。[5]

2．解决法院面临的突出矛盾，提高审判效率

法官队伍职业化下的精英法官要求必然带来法官数量上的不容乐观，根据现行法官员额制度设计，员额后法官比例将大致被限定在33%范围内。[6]而社会经济大背景下法院案件数量在当下的激增速度却是令人瞠目结舌的，“案多人少”这对在法院老生常谈的矛盾在现阶段“立案登记”、“法官员额”等改革中愈发棘手。2014年全国地方各级人民法院案件受理1565.1万件，2015年又攀至1765.9万件，同比上升22.81%。法官助理对于审判辅助类事务的分工，就是要使得精英的法官可以集中精力投身于审判的核心环节，“精、准、快”的解决案件，从而应对当前案件数与法官人员数的矛盾，提高审判效率。这也域外法官助理制度之所以被借鉴的功效之所在。

3．培养司法后备力量，活跃司法生命力。

我国法官是作为法律职业之一专门进行培养的，与德、法等大陆法系国家生涯制或官僚法官制相似，一般不直接从律师中选任法官。[7]这种法官选任传统结合我国法院体系构建的历史遗留与改革下的现实过渡，我国法官助理制度必然需要承担起司法后备军的储备任务。“法的生命力在于逻辑更在于经验”，我国传统法官来源于服务法院达到一定年限的书记员，“一审一书”的“师徒”模式[8]在现阶段强调其应对上的诸多不足之时，还应看到在审判经验“言传身教”上的可取之处。法官的精英除了体现于知识技能层面，审判经验和审判技巧更值得推崇，而这种经验和技巧必须是长期耳濡目染的传帮带才可以实现。在改革后的审判人员结构中，可以实现这种传帮带组合模式的当然指向法官直接指导下的法官助理队伍，这种指导实际上就是一种人才的培养，是院校型理论专业知识向实践化淬炼的过程。这是我国法官助理制度本土化建立最需要关注的方面。

二、二元化法官助理模式的构想背景

（一）法官助理我国的试点考察

二元化法官助理模式的构想背景即我国法官助理现阶段试点情况。自1999年“一五”纲要首先尝试在高级人民法官试点法官助理的意见后，国内一些基层法院便开始了对法官助理制度的小试牛刀，如北京市房山区人民法院、上海浦东新区法院、浙江岱山县法院等。随后最高院顺势在全国18家法院进行了首批法官助理制度的试点。2007年12月，川贵等12个西部省市800余家法院在最高院的推动下为了缓解法官短缺的问题引入3275名法官助理，以占全国统计下4725名法官助理近70%的比例当之无愧的成了法官助理试点的重头戏。[9]2009的三五纲要、2014年的四五纲要及2015年2月最高院发布的《关于全面深化人民法院改革的意见》中提出人员分类管理进一步完善的要求，法官助理制度的构建已经在全国法院司法改革推行中全面展开。从地方法院试点的尝试摸索到域外制度的考察借鉴再到域内引入的本土化思考，可以说我国的法官助理制度十多年的“卧薪尝胆”已小有成效，在很多地方法院内部形成了区域化的经验典型，实践出了一套较为适合本地区现阶段审判任务的运作模式。

表一：

尽管人员组合配比形式不尽相同，但通过法官助理的配置都在不同程度上推进了法官职业化、专业化、精英化的改革进程，打破并重组了法院人员结构，可量化的呈现出了办案结案率、案件审理天数、上诉率、发改率等数据指标上的幅度增减。

（二）法官助理试点中的问题反思

冷静审视反思上述这种区域范围的经验论，一方面未能得到可重复借鉴和推广的模式化固定，另一方面在具体制度设计和运行中暴露出来的诸多问题仍未得到切实有效的解决。较突出的表现在以下几方面：

1．法官助理定性与职责范围模糊化问题

关于法官助理独立性与依附性问题，由于法官助理制度直至目前仍旧停留在试点探索阶段，其在《法官法》、《法院组织法》中均未明确。加之目前对于法官助理在实践试点中的不规范，其角色在自身与社会的认可方面常处于尴尬境地。例如在对某市两级法院的调查问卷中，参与问卷的法官助理中37%认为自己更像书记员，16%认为自己像法官，32%认为两者皆不是。

关于法官助理的职责范围，2004年9月最高人民法院下发《关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》（以下简称《试点工作意见》）中列举了法官助理的十二项基本职责，实践试点中的不少法院利用该意见的兜底条款一揽子式的将各项任务打包于法官助理，随意增设法官助理职责。其次，《试点工作意见》对于书记员职责的列举更是缺乏操作性，极易造成法官助理与书记员之间的职责界限的混淆。令人不解的是在上海司法改革方案竟明文规定，因工作需要，法官助理可代行书记员职责。这就做法在很多情况下难以避免法官助理沦为另一类书记员。再次，法官助理与法官审判权之间的界限问题，实践试点中甚至出现将部分法官的核心审判权交由法官助理完成的情况。例如江阴法院对于高级法官助理在司法辅助职能外可在主审法官的指导下审理简单案件，这样的做法是否妥当，是否背离法官助理制度设计的初衷，仍旧值得商榷。但是可以明确的是法官助理职责的内涵与外延的划定，这是该项制度得以全面推行的当务之需。

2．法官助理人员多样性与职责一刀切的矛盾问题

根据我国法官队伍传统现状，法官助理除转换自一部分原系统内人员外，为应对现有法官助理人员配备数量上的不足，很多试点法院将本院内的一些未通过司法考试的聘任制书记员甚至速录人员纳入法官助理队伍之中，亦或者在社会公开招聘一些不具有法院工作经验刚刚走出大学校门的高校毕业生担任，加之不同地区招录的标准并不统一，造成法官助理队伍的良莠不齐。与此同时对于法官助理的工作类别又采取简单的一刀切模式。有些对于专业性、经验性要求较高的辅助性工作仍交由新手助理，不仅没有实现将法官从程序性事务解脱出来的设计初衷，反而因为法官助理能力不足、法官助理的业务水平与所分配的助理工作无法匹配，导致法官对很多工作的过度关注和重复审查甚至纠错重来，拖慢了审判的进程。如2002年始实行法官助理制度的广州市某区人民法院从2001年到2003年，人均年结案数从116. 68件跌落至102. 65件，而且设置法官助理的庭室人均年结案数119.92件与83.81件审判效率远远低于没有设置法官助理的庭室204.58件的人均年结案数。[11]

表二：

表三：

3．法官助理职业前景不明下的人员流失问题

从目前试点的法官助理实践上看，法官助理人员的晋升仅存在于讨论中的五级构建中[12]，对于法官助理职业预期未能给出明确的方向，具备法官资格的法官助理能否入选法官员额序列，如何入选等问题试点中均未涉及，在司法实践中由于受到法官员额改革程度、法官助理制度试行年限等因素的影响均未能具体落实成一种可行的方案。

这种前景的不明确，必然使得高素质高水平能够胜任法官助理在专业性较审判辅助工作中要求的一类法官助理积极性受挫。《征求意见稿》中法官助理主要来源：1、没有进入员额的审判员与助理审判员。2、法院内已经通初任审判员、助理审判员考试或者国家司法考试尚未任命为法官但适合担任法官助理的人员。3、法院新招收的高校毕业生。这类法官助理的专业化水平和职业能力使得其不只满足也不应当只满足于当下的法官助理工作，职业前景成为决定性的考量因素。目前试点的法院中均为对该类法官助理做出区分，对其的薪酬待遇与其智力水平的投入往往不成正比。如某直辖市基层人民法院入职三年、毕业于高等院校、通过司法考试的法学硕士、以公务员编正式考录的法官助理，其薪资每月仍不足6000元。而该市2015年核算的在岗职工平均工资为6410元每月，教育类7926元、卫生和社会工作类8570元、公共管理、社会保障和社会组织类7648元。而与此同参考同专业律师行业收费标，不难理解当下法院人员的“离职潮”的盛行。根据调查数据2011年至2015年,全国法院干警累计辞职4438人，其中，绝大多数具有法官资格。2015年，法官辞职人数比2014年增加381人。江苏基层法院每年都会流失约200名法官，[13]北京法院2016年上半年就有93名干警离职。

三、二元化法官助理模式具体型构

（一）法官助理职责的二元化

二元化法官助理模式的构想基础首先来自于当前我国法官助理职责的多层次性，根源于法官助理职责的阶段化、层次化、精细化。根据学理观点对于审判辅助事务进行了广义和狭义上的区分，狭义上的审判辅助事务是与案件实体审判相关，以服务审判工作为宗旨的各类司法辅助工作。广义上的审判辅助性事务还包括图一蓝色部分中列明的事务等。[14]仅单纯从图一中列举上看，狭义的审判辅助事务更侧重于程序性工作，而广义的辅助事务的添加列举则加入了专业化的思考。法官助理制度的二元化分类正是一定程度上借鉴了这种区分理论。

图一 

法官助理的职责范围是模式构建首先需要明确的，参考审判辅助职务的广义范围，比照《试点意见》中列举的法官助理的十二项职能与书记员的五项职能，结合我基层法院审判实践中的具体工作，笔者认为在广义的审判辅助中除去我国现阶段书记员应承担的：庭审记录、案卷的扫描、案卷的编订和归档类纯事务性工作外，剩余的应认为属于现阶段法官助理应承担的职责。

结合我国审判工作程序节点，在时间顺序上，重点以基层法院民事案件审理任务要求为例对于审判助理需承担的工作进行一个系统梳理，通过直观化的展现各项工作对助理人员a、专业化水平的要求、b、与案件依附程度，c、对时间的消耗程度以及d、实现的空间范围四个方面的不同，在划分标准的明细上解决法官助理“大口袋[15]”一篮子职责的概括论在实践应对中的诸多不足。

1．庭前阶段

大立案模式下通过立案庭的直接分案，由立案庭对案件进行统一登记，收取立案费用等，于案件分案程序后到达具体承办人名下之时，庭前阶段正式起算，庭前阶段是审判辅助工作的重点阶段，庭前准备阶段辅助工作的完成直接影响着庭审的效率和质量。庭前阶段的审判辅助性工作主要有：初步审阅，查看管辖，当事人是否适格与是否遗漏。简单扼要概括案情，以便为法官快速了解案情。并在初步审阅下对于案件进行繁简分类。简单案件考虑诉前调节的适用性，对可适用组织诉前调解，不可适用的副本送达，定期排庭。在送达过程中又区分被告地址真实明确可一次性送达情况与被告地址无法送达需进一步送达的情况。对于疑难复杂的案件组织双方进行诉前证据交换，组织质证，对于双方认可的证据予以明确，并在此基础质证基层上进一步总结案件争议焦点问题。处理当事人提交的保全申请，取证申请，鉴定评估申请，对符合条件的需要进行保全、取证、鉴定评估类工作。

表四：

2．庭审阶段

庭审阶段是法官行驶审判权的重要环节，除去法官独享的主持庭审的权利，及书记员发挥作用的宣布法庭记录、担任法庭记录外，法官助理的审判辅助工作在此阶段通常似乎不被需要，而事实恰好相反。法官助理参与庭审，制作参庭笔录（区别与法庭记录），总结当事人诉辩意见，协助法官进行庭中调解，明确并总结无争议事项与争议焦点，从而为下一阶段拟定法律文书作参考，又通过参与庭审向法官学习并积累自身经验。

实践中一种情况是认为法官助理没有参与庭审的必要，但是在这一阶段的省略下又强调下一阶段拟写裁判文书，主张法官助理可以通过翻阅庭审笔录和案卷材实现文书的拟写工作，这样做法不仅违背传统的“审理者裁判”的基础，其弊端还表现在：（1）法院的庭审笔录不能对当事人在庭审中的语气及情绪完全表达，而对当事人表达的全面解读是还原案件客观事实的重要方面。（2）庭审笔录的翻阅造成程序和环节上的重复，且文字性的翻阅分析往往比现场参与式的分析更耗费时间与精力，拖慢案件效率。（3）很多法院审判过程中对于当事人进行的调解和为实现调解进行的单方询问是不记录在庭审笔录中的，这其中的很多信息却对于案件的还原起到一定的辅助作用，单纯阅卷的方式很容易遗漏案件信息。（4）法官审判询问技巧，掌控庭审的能力均是在庭审中体现出来的，而这也正是作为法官后备军的法官助理需要学习的宝贵经验。

另一种在基层法院改革试点中比较常见的情况的是，规定了助理审判员参与庭审，然而由于其需要处理的程序性工作太多，不加分类的助理职责的负担状态，例如上述从事送达，调查等工作，法院外长时间的出调差与送达，占据了大量的时间和精力，在时间和空间上与按时在法庭内举行的庭审活动相冲突，造成了参与庭审的现实不能。

例如：某市基层法院民三庭一名法官助理的年工作总结中记录到，由于所在民三庭承办的民间借贷、小额诉讼等案件的特点，大量案件被告人数众多且多数被告地址无法一次性送达，需要进一步查明。工作的主要内容围绕送达展开，80%时间均花费在实现送达上，尽管非常想通过庭审活动实现自己专业知识技能的实践应用和锻炼提升，但能够参与庭审的时间极少。一年内仅参与庭审47次，按照一般开庭2小时计算，仅占工作时间的0.048%。且这种现象不只反映在小范围，很多法官助理受困于涉外调查取证，保全，鉴定等事项，对于庭审的参与程度非常低。种情况下很难实现后一阶段草拟裁判文的工作，即使草拟出来被法官采纳的概率也很小，无法实现法官助理的的创设目的。

表五：

3．庭后阶段

庭审工作结束后，法官助理的主要工作集中在对于普通程序组织合议庭合议、制作合议笔录，相关法律规范等的资料收集，拟写裁判文书，校对审判文书，制作、送达审判文书、宣判，解除保全，登记结案信息、文书上网，处理当事人退费，上诉案件接受和移送。

表六：

通过上述三个阶段的列举分析，实际上是审判事务分离管理模式在法官职责中的应用，是对职责事项的精细化研究，通过对繁杂的辅助工作各项指标考量下低中高程度的不同，体现分类下的再分类，而不同类型的工作需要不同的人员，从而进一步实现人员分工下的再分工。

综合考虑上述四个参考量，结合我国法官助理试点工作中凸显的问题与迫切矛盾，法官助理的具体职责可区成如下两类：

一类对于专业化程度要求低，与个案依赖程度低，却时间消耗量大，且需要在法院外部完成的工作。这类性的工作一方面通过短时间的技能培训可以掌握，其类型特点使得其更适合于集中批量进行办理，从而有效提高此类高耗时事务的效率，这类事务在过程的实现中通常消耗大量的人员精力，但是对于审判来说更注重其结果的实现，因此可分离于审判实务单独进行。这实际上类似于现代化大生产的流水作业模式。其余部分即归为另一类，具有一定专业化要求，需要与个案密切联系，且在空间上限定于法院内部的工作。

图二：

（二）法官助理人员的二元化

在法官助理职责二元分类下必然是人员的二元类分，应对不同的职责设置不同的人员选任标准，有助于满足多层次司法事务对法院人员不同层次的需求。在成熟的域外法官助理实践中，这种法官助理的进一步分类已经得到了很好的实践，并在审判实务中发挥出其优越性。

对我国法官助理根据职责的二元化区分为A类法官助理与B类法官助理

图三

1．法官助理二元化域外模式借鉴

表七：

通过对于国外法官助理制度的域外考察可以看到，尽管各类助理在名称表述上不尽相同，并受制于本国体系内法官选任制度等法传统因素的不同影响，在地位上显示差异，但是承担辅助性事务的除去与我国书记员序列职责范围相似的书记官，记录官等，辅助法官实现专司审判核心权力的法官助理人员至少可以分为两类，有的分类甚至更多。有学者在总结这种分类时概括为事务性法官助理人员和助手型法官助理人员。[20]本文在二元化模式的法官助理分类中对该两类并没有进行定性上的名称概括，只是以简单的以A/B两类作为了标识讨论，主要是避免定性涵盖上的一些职责容易在划分中产生分歧，使得界限不明晰。

2．法官助理二元化下的分级管理

A类与B类法官助理的二元直接与上述法官助理职责的二元衔接，实现图二所示的对应。B类法官助理从事的辅助工作从职责列表中分析均属于一类，且因专业化要求水平较低，实践中通过短期培训等方式亦能很快胜任，不存在横向分类基础上的纵向考虑。而A类法官助理从事的事务在普遍共性特征内在专业技能的要求上又存在中高低程度的不同，人员在应对这种不同时又因这类工作重参与的特性，可在时间维度上通过学习和积累实现动态类别内专业化适应程度的递进，甚至在满足一定条件下实现类别外的递进，也就是法官助理到法官的角色转变。结合这一特点就需要在法官助理横向分类的同时在A类法官助理内纵向分级。

图三：

A类法官助理初级与高级层次设计，明确从初级法官助理向高级法官助理考核晋升，再由高级法官助理向法官考核选任，在这一过程中以考核评定其业务水平等综合能力为手段，这种考核需要在满足一定服务年限，以年限的要求保证保证高层次人员质量的同时，保持人员队伍的相对稳定性。通过逐级晋升这一职业前景的明确来调动法官助理工作积极性。

（三）二元化法官助理模式的运行

1．法官助理主要工作流程

 图四：

2．审判单元1+1.N+1的配置模式

被二元类化的法官助理在审判中又应通过怎样的配置实现运行呢？在对我国法官助理试点的考察中各法院结合本地区的人员与案件情况实行的组合模式不尽相同，高院在政策指导中强调了法官对于助理的配备人数比例的两项依据：a、承办案件数量，b、案件类型。虽然根据现实需要法官与助理的数量配置无法固定成绝对值，但在对于二元化法官助理的讨论中至少应设计出其基本的配置单位，具体应用中再结合现实变量实现基本配置单位基础上的动态配备。[21]

结合前述模式设计中的构想，对于二元化的法官助理配置的基本单位应是：1：1.N：1，一个员额法官配一个A类法官助理与一个书记员，同时几个法官共同配用若干B类法官助理的模式。也就是说A类法官助理是拆分为个人与具体的法官稳定的1对1组合形式，而B类法官助理则是多个法官随机选用，其对应的不是具体的法官，而是一类辅助工作。

这种配置是因为A类法官助理的辅助职责大多更贴近审判核心，对个案的依赖程度较高，在案件各个环节中的参与度高，需要通过建立稳定的组合保证案件工作持续性，效率性和统一性。 且A类助理群作为法官后备力量的蓄水池，也需要与法官之间形成这种良性密切的“师生”关系，随时向法官汇报，与法官进行意见的交换，接受法官的直接指导。而B类法官助理正好相反，其工作内容的特点更适合于专类人员集中办理的模式，个案依赖性弱。且实践中不同的案件对于这类工作的需求程度不尽相同并很难通过初步预测进行均分，配备给每个法官首先在人员数量上达不到需要（如保全调查类工作都至少需要两名人员才能实现），也会造成人员冗重，反而不利于效率的提高。因此在实践中以这种基本配置模式为基础，在条件成熟的情况下可以适当增加A类法官助理的比例，实现人力组合的效益最大化。

（四）二元化法官助理模式其他配套问题

上述两项法官助理基础性问题的二元化解决必然使得与之相关的各项配套制度在设计中也遵循二元化要求，从而理顺法官助理制度，使得现行法官制度设计中的很多问题迎刃而解。

如二元化录用标准与渠道问题。随着司法改革的推进，法院需脱离传统的公务员序列，呈现专业化和职业化的的特点。在对法官助理进行分类的前提下，应对不同类别的需要，采用二元标准和渠道的人员补充机制。A类型法官助理作为我国法官后备力量的重要地位，是法官审判经验的吸收者，理应对其用更高水平和层次的期许。可以对这类助理实行单独的资格录用考试，设置较高的准入门槛，例如可以规定其应满足的条件：20岁以上45岁以下，全日制法学本科及以上学历，通过国家司法考试。B类型法官助理因其工作可以通过专门的培训短期适应，可以一定程度上降低招录条件并在吸收合同制（聘任制）人员担任，遵循经济学基本原则，运用市场杠杆实现人力资源的有效配置[22]。

此外在法律定位、考评机制，薪资待遇，职业前景等配套方面上也均应实现二元化的分类配置，在本文中不再进行具体赘述，配置原则依据职责、人员、运行的主干设计逐步配套。

小结

构建二元化的法官助理模式，根据法官助理工作和要求的不同特点划分类型，再将其分配给不同类型的助理人员，通过二元模式的双轨并行解决司法实践中诸多问题，对不同层级的法官助理创设不同的职业规划，激发法官助理工作积极性的同时保障法官助理序列内部的稳定性，满足不同层级法官助理的差别化职业预期。通过目的分析、实践考评与域外借鉴，总结出拟建立的模式主要枝干层的建构思路和运行方式，以期为现阶段法官助理全面规范化的开展工作提供一种可参考的思路。（本文获天津市2016年学术研讨会论文的优秀奖）